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此网页由商店[北京博雅藏品]承租使用第一届中国破产法论坛分论坛四：破产管理人制度--正义网直播
第一届中国破产法论坛分论坛四：破产管理人制度
　　第一届中国破产法论坛于日至6月1日在北京举行。本次论坛将围绕上市公司重整、金融机构破产的立法模式与特殊制度、关联企业破产、公司清算制度与破产程序的衔接以及破产法领域的其他问题进行深入探讨。　　31日下午2点，进行的分论坛四的主题是破产管理人制度，上半场由最高人民法院民二庭审判长钱晓晨和北京市炜衡律师事务所高级合伙人尹正友主持。下半场由北京市高级人民法院民二庭法官容红和北京市第二中级人民法院民四庭副庭长李艳红主持。
主持人回答现场提问
正义网报道：下午的分论坛马上开始。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：女士们、先生们下午好！现在是第一届中国破产法论坛分论坛。我们分论坛的题目是“破产管理人制度”。这次论坛事先也征集了很多论文，大家对这项工作非常关心。下午主委会安排了五位同志进行大会发言，先请主题发言人在半小时内对自己的论文主要内容进行介绍，然后进行讨论，充分发表意见。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：最高人民法院在破产法公布之后发布了几个司法解释，也是在大家的共同努力下作出了一些分析。在管理人制度方面需要改进方面，希望听到大家的意见。坐在我右边的是这次论坛的执行副主任尹正友先生。首先请北京市第二中级人民法院民事庭审判长钱立红女士，大家欢迎！
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：借这个机会谈一下自己的看法，有一些粗浅之处请大家多指正。我发言的题目是《关于破产管理人相关问题剖析》。随着市场经济体制的建立和随着企业改革的深化，企业破产现象日益增加。在破产过程中破产管理人具有相当重要的地位，贯穿于破产程序的始终，破产程序能否公正、公平和高效率的运行，与破产管理人密切相关。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：2007年颁布的企业破产法设立了破产人制度，这是借鉴发达国家的立法经验，并根据我国审判制度需要而设立的一项全新制度。为了保证管理人制度的顺利实行，最高法院制订了审理企业破产案件管理人指定办法的规定，以及破产案件确立管理人报酬的规定。这两个司法解释对管理人指定办法的规定和管理人报酬很多问题都做出了明确约定。管理人在破产程序中全面接管破产企业，负责破产财产的保管、清理、估价、处理分配，因此破产管理人的选任是破产管理制的重要环节。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：围绕破产管理人选任问题，提出自己的几点看法：第一，破产管理人选择方式。各国的破产法规定主要有三种方式，一是由法院指定，二是由债权人会议选任，还有一个是法院指定和债权人会议选任双重规定。在我国现行的破产法规定了管理人只能是由法院指定，这样使法院在保证债权人利益和社会公益的基础上尽量选任中立地位的破产管理人。这种选择方式没有取得期望的效果，反而因为忽视了债权人的利益需要而引起债权人不满。就我国当前的破产案件处理，对于职工利益过分的保护，有时候会忽视对债权人利益的保护。如果是推行完全的债权人自治，又可能债权人处于自身利益的需要而使其他业务关系人，比如职工的利益于不顾。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：职工安置问题是企业能否破产的关键问题之一，这样做显然也是不现实的，而且也不利于法院对管理程序的监督。因此，在扩展管理人的选择方式上，我认为应该兼顾我国现有破产企业的所有制现状和现在的破产制度的发展趋势，采用法院指定和债权人选任的形式。如果债权人认为法院指定的管理人不能尽到义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，那么债权人会议可以推荐出自己选择的管理人，申请法院替换。法院经审查理由成立的给予支持，否则予以驳回。这是我说的关于破产管理人选择的方式。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：第二项破产法第24条规定了清算组可以作为管理人，管理人规定里也明确限制了清算组。但是管理人的情形一共是四条，我分别就这四项谈谈自己的看法：指定管理人规定18条，受理破产前发现已成立清算组的，这种情形只要是指债权人在进入破产程序之前，根据公司法相关法律规定已经成立清算组的，这个清算组担任管理人还要符合第19条规定的条件。就是清算组成员必须从政府有关部门编入管理人名册中的社会中介机构、金融资产管理公司中指定。同时人民银行还有金融监管机构也可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加。对不符合条件的清算组，比如单纯由公司股东组成的清算组就不能担任管理人了，对这些可以先审查，清算组的成员构成是不是符合指定管理人规定的第19条，还有要看清算组的成员是不是跟这个案子有利害关系。如果成员构成不符合19条的规定或者是跟本案有利害关系的，人民法院可以让清算组做出调整。调整后的清算组可以被指定为管理人，如果不作出调整，人民法院受理破产申请以后应该按照有关规定指定纳入管理人名册的机构或者是个人担任管理人。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：另外，根据破产管理人规定的第18、19条规定，破产清算工作还要有一些政府的工作人员。我认为需要政府的配合，但是政府各部门的人员还有自己的工作职责，不可能配合清算，而且在破产工作中很多法院并不清楚政府哪些部门，哪些人员可以被指定为清算组成员，所以只能向各部门发出成立清算组通报，由政府部门决定成立清算组的名单，法院发出指定函。所以，清算组成员中的政府人员名为法院指定，实际上是由政府决定，这个做法好象不太合适。我认为比较合适的做法是在编入管理人名册的社会中介机构中，指定从事中介机构的专业人员，比如律师、注册会计师、评估师作为清算组成员，这些人没有公职，在专业素质和工作时间上都有保证，而且更符合清算工作本身的特点，能够配合法院的审理减轻法院的工作压力。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：对清算组作为管理人规定的第二个情形是纳入国家计划的国有企业政策性破产案件，这些案件因为一些体制的因素，不适于中介机构单独进行破产清算的管理，还需要由有关政府部门、机构人员和专业人员共同组成清算组来主持、开展破产工作。这种情况可以在受理后先成立清算组，再指定清算组为管理人。因为这些政策性破产案件只是借破产之名解决债务问题，因此清算组的组成上可以继续沿用以前的做法，而且不需要审查清算组成员或者派出人员是否与本案有利害关系。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：关于清算组担任管理人的第三项是，有关这些的法律规定主要指的是商业银行法和保险法等法律规定这些破产的案件。由于商业银行法、保险法等在破产法颁布之前就已经实行，针对的又是金融机构破产，考虑到金融机构破产的特殊性和国务院实施办法尚未出台的现状，司法解释采取了一些临时性的变更做法，规定依照有关法律规定成立清算组担任管理人。但是我认为，这一类案件毕竟不同于政策性破产案件，因此在清算者的构成上要符合管理人的第一条，清算中的成员或者是派出人员不得与本案有利害关系。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：第四条实际上是一个兜底条款。我认为对于这个条款的适用应该从严把握，因为清算组作为管理人这种情形由人民法院根据情况自由裁量，这等于扩大了法院的自由裁量权，这种自然裁量权不宜随意扩大，只能针对在破产法生效之前的破产案件。因为管理人制度在我国是全新的管理制度，为了确保该项制度的顺利实施，各地法院陆续编制了管理人名册，组织了有关破产法、司法解释的培训。各地法院对管理人制度实际上做了比较充分的准备工作。实践中有些法院对名册中的机构和人员能否胜任管理人提出质疑，特别是有关机构和人员没有积累足够的经验，还没有培育出一支成熟的管理人队伍，而且指定专业机构和人员担任管理人，还要额外的支付一笔不小的费用。有些法院希望要求指定清算组担任管理人。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：如果这种观念赋予法院自由裁量权，如果不加以限制，管理人名册就面临被搁置的危险，管理人制度也将“流产”。所以，我认为应该从办案的实际效果出发，以下两种情形可以考虑适用兜底条款。一是无产可破的案件，另外一个是历史遗留问题多，协调问题重，存在一定隐患的破产案件。所以这一块兜底条款我认为还是要谨慎使用。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：另外我还要谈一点就是关于专业机构的选定问题。我认为无论是律师事务所、会计师事务所还是破产清算事务所担任管理人的时候都要委托给专业机构，比如律师事务所、会计师事务所、拍卖机构来完成。在专业机构的选择上，法院是不是有必要加以限制。首先关于拍卖机构的选择问题。由于拍卖环节最容易滋生司法腐败，一些法院为了加强管理，把选定拍卖机构的权利统一授权给别的部门，要求所有的司法拍卖只能随机选定。从拍卖名册中随机选一家拍卖机构，再由管理人出具有关的手续，这一做法值得借鉴。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：其次关于律师事务所和会计师事务所的选择问题，事务所担任管理人的同时随机选择一家会计事务所，评估等方面的事务管理人只能委托将会计师事务所进行，同样指定会计师事务所为管理人时要选定一家律师事务所与其配合，避免出现管理人受贿的问题。这种做法实施起来有一定难度，如果从管理人名册中选配套的专业机构有一些地区根本就无法实施，另外有一些地区管理人当中机构人数较少，实施起来有一定难度。同时带来的问题是没有进入管理人名册的机构既不能担任管理人，也不能从事破产程序中专业性事务。今后如果要编制第二批管理人名册或者是对管理人名册进行调整时，将无法选择有相关经验的机构，而且另行建立增加法院的工作量。再则，管理人跟其他机构之间合作关系对破产程序的推进也有影响。所以，如果为了防止管理人滥用权利，法院应该加强监督，具体把握两点就可以了。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：第一，对所聘机构完成工作的质量进行监督，所聘机构收费的合理性，另外在以往的实践中有一些法院为了避免管理人的委托审计、评估出现问题，一般由管理人提出人选，再在法院的组织下以抓阄的方式决定，这个在管理人委托机构的问题上也可以借鉴这种做法。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：第四，我想谈一下关于破产管理人的选择时间。破产管理人的选择时间，各国法律一共有两类，一个是以破产宣告作为破产程序开始的国家，还有一个是在采用破产程序受理的国家。在破产宣告作为破产程序的国家和地区，开始指定管理人和破产宣告同时进行，在破产宣告前破产行为尚未启动，债务人的法律地位也没有发生变化。管理、支配和财产的能力也没有受到限制，法律也没有理由设置专门的财产管理人接管债权人的财产。法院一旦宣告债务人破产，破产程序开始，由管理人负责。这种是以破产宣告开始的。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：第二，采用破产程序受理的国家，从破产申请开始至破产宣告前止，对债务人还有其全部财产产生约束力。为了防止债务人转移、隐蔽财产，保护债务人的利益，而设立临时托管人的制度，正式宣告破产以后再由正式选任的破产人取代临时管理人，对破产财产进行管理，英国和美国是采取这种模式。我国采取的是破产程序受理开始的模式，破产申请的受理表明程序开始，我国破产法第13条规定人民法院裁定开始受理的应该同时指定管理人，这个明确了管理人指定的时间是开始受理之前，我国是在受理破产案件后直接指定管理人，而不是临时管理人，这样使破产财产在破产程序的全过程中处于破产管理人的控制之下，避免了破产企业出现无效的行为。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：这样做有一个问题，既然债务人尚未被法院宣告破产，民事权利和民事行为能力也没有丧失，破产管理人没有权利接管这个企业，而且企业没有破产的还有通过和解、整顿和不破产的可能。我想，如果国家引进国外的破产法中的临时托管人制度，这些无法解决的问题就可以迎刃而解。临时托管人负责财产的清点、日常管理和维护。破产宣告后，破产管理人一经正式选任，则由法院通知进行交接。临时托管人发现债务人还有恢复正常运营能力的希望可能时，还可以提议债权人会议和债务人和解或者是提请法院建议和解，这样还可以在一定程度上防止现实中存在的讨债行为。以上几点是我自己粗浅的看法，不足之处请大家多指正，谢谢大家！
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：谢谢钱丽红法官的发言。钱丽红法官在向大会提交的论文共有六个问题，她只就其中的四个问题进行了宣讲。钱丽红法官在破产管理人的选任方式上，认为现在破产法和司法解释所采取的法院指定债权人会议的方式还可以再进一步的改进，也就是采取法院指定加债权人异议更换，就是债权人提出人选的这种更换作为替代模式。在指定清算组为管理人的问题上，她认为应当严格限制清算组的使用范围，尤其是对司法解释的兜底条款要严格限制适用。关于专业机构的选定问题上，她的观点是，如果在管理人聘用其他社会中介机构人员的时候，这些社会中介机构人员不限于人民法院制订的范围。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：在关于破产管理人的选任时间上，她的观点是在受理的时候设立临时托管人制度，在直到破产宣告的时候才正式确定管理人。对于钱丽红法官一些观点，大家有什么问题以及不同意见可以充分发表。实际上很多在座的法官也都有这方面的经验，还有一些从事管理人工作的社会各界的机构人员和同志们，大家可以充分发表意见。
倪建东(江苏新希望清算事务所总经理)：我是江苏新希望律师事务所的，现在管理人制度还处于过渡时期。我们同时又发现很多政府有的为了社会问题，有的为了职工问题，但是很少确实是为了一般普通的债权人，这里法律谈到清算组组成人员里可以将机构成员成为清算组的成员。但是我们发现很多政法组织的清算组成员没有管理，我想不设机构的管理人员，应当组成清算组管理模式，应当有管理人制度。对他们进行辅导，上午我也谈到了，就是包括社会中介机构在法院不设编的中介机构，我认为应当可以。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：不是可以，应该有。
倪建东(江苏新希望清算事务所总经理)：南通市中级人民法院要求我们给予指导、帮助这些企业，甚至在宣告企业破产的时候让我们把破产法和两个规定给他们讲一下。因为之前发生了一些不规范的现象，所以，我想条款在修订的时候或者实施细节的时候，清算组为管理人模式当中能不能将“可以”改为“应当”。如果有这样一种能力都可以参加，对破产法领会得很好，能解决问题的人都能参加。谢谢。
钱丽红（北京市第二中级人民法院民事庭审判长）：您说的这个观点我持赞同的态度。因为我们法院审理的案件也有破产法实施之前受理的破产案件，管理人就是清算组的成员，基本上都是有专业人员从事破产清算，事务所还有专业律师在里面作为专业成员。刚才您说的观点我也是比较赞同，有一些专业人员在清算里面可以使破产程序合理有序进行，对这种破产的案件的审理也是有很大的帮助。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：谢谢，下面请徐老师为我们提个问题。
许美征（北京中和应泰管理顾有限公司执行董事）：我对管理人制度很有信心。我是经济学家，到这里向大家学习。今天谈的我更关心的是上市公司的管理问题，我是参加上市公司重组，做过很多上市公司的工作。我看过美国破产法的重整程序跟破产清算程序，在管理人制度方面是不一样的。我没有研究过法律。美国在破产法1504条明确规定，重整程序一般不设管理人制度，除非债权人有欺诈行为。一些解释美国破产法的书中写道，重整跟清算是完全不同的程序，所以管理人制度包括我们破产法的制度，所有的内容基本上可以归纳为这么几点。
许美征（北京中和应泰管理顾有限公司执行董事）：但是重整程序不是，重整程序是要想办法经过重整可以继续营业，因此跟清算程序不一样。所以美国破产法规定，凡是有内部的管理，进入重整程序由债权人自己管理，重整的成功率大大超过外部人接手。所以，这个问题是值得我们研究的。
许美征（北京中和应泰管理顾有限公司执行董事）：将来上市公司的管理人制度要结合中国实际，我想最高院肯定是在研究。我是倾向于，对于重整尤其是上市公司的重整制度有一个专门的研究。我想趁这个机会把问题提出来，希望大家多来探讨探讨！
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：刚才徐老师说的这几个问题也都是直指破产法的立法和司法解释，有一些问题是中肯的，对我们的建议也是很有操作性的。现在面临的问题是司法解释的权限有限，清算组就是清算，清算组这个词来自于过程习惯性的延续。那么关于清算组的适用范围为何不完全采取列举式，我们今天不一一列举了。国务院有文件要求上市公司的重组和重整由地方政府负责，尤其是在维护社会稳定方面，地方政府能够发挥很重要的作用。法院寻求其政府的帮助，至于许老师说的问题是对钱丽红法官所说的一个回应。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：下面由尹正友律师主持。
尹正友（北京炜衡律师事务所高级合伙人）：刚才大家说的都很对，对于企业相关的专业工作需要评级的机构，比如审计、评估、拍卖机构，对这一块机构的聘用涉及到聘用费用的问题。具体操作当中结合实际操作。如果管理人在行使权利的时候，没有一个有效监督，也是可能存在权力滥用的情形，谋取更大的利益。所以一定要从制度设计上对管理人权限的行使实行必要的监督。如果是在第一次债权会议之前如果这时候债权表没有核定等等这些问题，这时候如果确实需要聘请相关的专业机构，那么由管理人对这些相关的机构的聘用做出一个专项的报告，并且对相关专业的机构的合理性、必要性和正当性，特别是正当性要作出充分的说明。管理人对你所做的排序的真实性要负责，在报人民法院许可后进行聘请。
尹正友（北京炜衡律师事务所高级合伙人）：刚才大家说的都很对，对于企业相关的专业工作需要评级的机构，比如审计、评估、拍卖机构，对这一块机构的聘用涉及到聘用费用的问题。具体操作当中结合实际操作。如果管理人在行使权利的时候，没有一个有效监督，也是可能存在权力滥用的情形，谋取更大的利益。所以一定要从制度设计上对管理人权限的行使实行必要的监督。如果是在第一次债权会议之前如果这时候债权表没有核定等等这些问题，这时候如果确实需要聘请相关的专业机构，那么由管理人对这些相关的机构的聘用做出一个专项的报告，并且对相关专业的机构的合理性、必要性和正当性，特别是正当性要作出充分的说明。管理人对你所做的排序的真实性要负责，在报人民法院许可后进行聘请。
尹正友（北京炜衡律师事务所高级合伙人）：下面请重庆市高级人民法院民二庭法官刘玉妹，她发表的题目是《关于实务操作的几个问题》。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：各位下午好！我发言的题目是管理人实务操作中的几个问题。第一个是管理人选任的问题，其中第一个问题就是清算组担任管理人。破产法规定可以有清算组或者社会中介机构担任管理人，而这个指定管理人的司法解释一般指定社会中介机构担任管理人，确定基本原则由社会中介机构担任管理人这样一个基本原则。由清算组担任管理人是作为一个例外。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：我们国家以前多半是清算组负责清算事务，另外一个确实我们国家管理人队伍才刚刚组建，还没有一个成熟的培养机制。完全主导破产事务还有困难，所以我们现在确定了两个清算组和中介机构同时担任管理人的情况。哪种例外由清算组担任管理人？各地法院认识上有很大区别。从我个人来说，指定管理人规定第18条第一款的，这个条件应该进行限制，限制在破产法已经颁布之前的两个条件，一个是破产法颁布之前，另外一个是清算组已经成立。重庆当地法院受理一般企业破产，由政府成立清算组，管理人担任清算组在基层法院存在大量的情况。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：如果希望中介机构担任管理人的情况成为普遍情况，是不是把18条的第一款变为现实。如果非要应用清算组担任管理人，18条的第四款是一个兜底条款，对18条的第四款也有不同认识。西部法院在处理国有企业破产，因为涉及职工安置，管理人没有办法解决。所以是不是都让政府组织清算组担任管理人，只要涉及到国有企业甚至是国家资产在其中占一部分股份的，在主要股份的企业都由清算组来担任管理人。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：另外一种也有人认为19条已经进行了限制，所以不需要对18条第一款的时间性进行限制。我个人认为，第一，18条第一款的时间要限制。第二，像重庆涉及到的三峡库区的搬迁过程，工矿企业的破产跟国有的企业破产是一样的原则。第三，上市公司的破产案件因为涉及利益较多，有时管理人是不是能够完全胜任，还是指定清算组作为管理人。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第二，管理人的随机产生问题。指定管理人的规定提到管理人的产生分为三种情况，通过竞争方式或者接受推荐方式还有随机方式。随机方式作为一般企业破产的一种原则基本，是指定管理人。但是对这种情况也存在一种问题，对于无产可破的企业，采用随机方式是不合理的。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：另外，破产法规定了管理人如果没有行使义务进行赔偿，国家应该逐步建立职业保证金制度。权利义务应该是对称的。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：对无产可破有几种方式。破产法已经规定管理人自行管理，如果现在没有财产可破，随时报法院终结破产程序。对于经济型的工作，管理人已经付出了劳动成果或者垫付一定资金进行了工作怎么办？第三种国家可以建立基金，我是从实务角度谈这个问题。对于无产可破的企业，管理人是不是自己申报，至少付出的劳动成果可以计入一些成本。第四，一般企业可以通过指定或者随机或者是竞争的方式产生，对于无产可破的企业，政府组织公共管理人，企业对这些事务进行管理。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第二个大问题我提一下管理人聘用人员的问题。不光是现在管理人队伍没有成熟起来，就算管理人队伍成熟了，是不是能够具备会计、律师、经营各方面的才能，甚至还有上市公司涉及证券、各方面资格，管理人是不是有能力可以做到？这里面我提几个问题：第一拍卖机构的聘用，由管理人自己决定，如果管理人需要选任拍卖机构还是由法院直接报，高院由名册当中直接选，这是我们的一种做法，值得大家去探讨。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第二，对管理人报酬，就是聘用人员的有关费用。管理人司法解释里规定，律师事务所或者会计事务所等中介机构人员进行的操作，从报酬里面扣除，产生了工资可以从报酬里面扣除。这里面有一些例外了，我觉得尤其像会计事务所里面涉及到很多评估或者审计业务，评估一般需要的资格有很多种评估。一个是土地，还有房屋，矿产资源评估，证券资格评估还有一般资格的评估。即便具备了资格，是不是就不能请同行业的人，请了同行业的人是不是这个费用怎么算呢？
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：另外，我们也碰到中介机构作为管理人，可不可以遇到职工安置这些问题可以聘任政府机关的人员。这种人员进来以后好多职工安置问题才能够解决。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第三，聘用人员是不是平时说的审计、会计还有原企业的留守人员，还能不能聘用其他人士。比如证券公司破产能不能聘用其他的公司人员，甚至比较好的大型国有企业能不能聘用职业经理人。一些证券类的公司管理人不可能都搞清算，还有一些矿产资源的管理都有特殊的规定，我们能不能聘用其他人员。这些人员的工资开支从报酬里扣，还是从破产费里扣除，这些都是一些问题。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第三大问题，我谈一下管理人履行职务时如果相关部门不配合怎么办？其实这个问题我也没有完全考虑清楚。管理人涉及的事务更加复杂，管理人不配合我，这个问题还是要进一步深化的。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：我提第四个问题是管理人在破产民事诉讼当中的地位。破产法规定的就是破产过程中所有的民事诉讼程序向人民法院起诉，这当中管理人到底处于何种法律地位的问题，对这个问题总体上有两种观点。第一种就是认为管理人应该做当事人，如果说之前已经受理的那个案子就把那个当事人变更为管理人，因为管理人是有独立法律地位的，从这一方面来说当事人是管理人也是可以的，这是一种观点。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：另外一种观点由债务人当管理人，管理人作为代表人这种观点，虽然债务人进入破产程序，但是在破产程序终结之前还是有独立诉讼地位的。民事主体资格还是存在的。另外我们进入破产程序当中的民事诉讼都是破产财产进行的，这个破产财产始终是债务人的，始终是和债务人有关的，从这个角度来说债务人作为当事人、管理人当代表人这也是一种观点。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第二种是对合同无效，管理人可以提出否定诉讼，这个实际上和上面的破产撤销有类似的问题。第三种跟管理人对编制债务表提出异议，第一种债权人申报了债权人和管理人在编制债权表的时候就没有确认或者确认少了。这时候债权人提出异议，我觉得应该以债务人当被告，管理人作为法律代表人。如果说是第二种情形就是债权人申报了债权，管理人也确认了，然后其他的债权人提出了异议了，这时候你还要列管理人当被告，我觉得就不太合适。因为管理人之前已经认定债权人，为什么还要让我当被告。如果债权人已经经过判决确认了，就是由他自己提出诉讼。如果说这个债权人还没有经过判决书确认，应该由对债权被异议人做原告，异议人当被告。
刘玉妹(重庆市高级人民法院民二庭法官)：第三种，如果债务人对管理人编制的债权表有异议的是不是就是由债务人帮原告，然后其他受异议的当被告，管理人作为共同被告，当然这是一种观点。下面一种情形就是职工对编制债权表异议也有异曲同工的地方。第五种情况是破产重整，一般是由债务人自己负责破产重整，里面存在更换当事人的问题。第六种情形就是破产程序终结了，还有一些财产没有分配还有一些诉讼在两年之内要完成的，对这种诉讼应该由谁来当当事人，是不是要变更，因为这时候债务人已经不存在了，不能拿债务人当主体。还有一种是管理人自己不尽责，不尽勤勉义务让其他的债权人、债务人或者是第三人提出异议的，让管理人作为被告这几种情形。我论文就介绍到这里，谢谢！
尹正友（北京炜衡律师事务所高级合伙人）：非常感谢刘玉妹法官的演讲，她就几方面的问题做了介绍，特别是最后对管理人的诉讼地位列出了她的观点，又具体阐述了七种情形做了介绍。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：我来试着回答一下。这个问题应该说是全社会对破产法以及破产程序认识的一个亟待提高的问题，为什么会出现财产分配为零？无外乎几个原因，一个是有破产欺诈，他把资产全部挪走了，一个是国家对国有企业职工有历史欠帐，我们不得不用财产安置职工。第三个就是企业已经经营的状况非常不好了，但是长期拖着，直到烂得不行，实在看不下去了才开始做。新的破产法对这些都有规定，31条、32条、33条就是针对破产欺诈设计的破产撤销权制度的无效制度。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：我想现在来谈这个问题尤其是作为不良资产的授权方来谈这个问题，应该看到作为破产程序的提起，法律授予债权人的权利，你可以申请债权破产，但是我们的银行都不愿意申请债权破产。如果不破的话，总可以挂帐，年终总可以有业绩。眼看企业不行了，还是以一种以贷还贷的形式，以新还旧的形式延期还款。所以我想关于破产程序启动难，今天上午奚晓明副院长也讲了。还有一个原因就是法院力量不够，没有这么多人。但是大量的是没有人申请破产，没有人关心这个企业到底怎么样。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：最近我看到网上的一些数字，全国的企业法人大概是800多万，我们现在也正在向工商总局要这样的一个数字，每一年被吊销营业执照的企业有多少。全国反映的破产案件是多少？3000多件，所以我们现在呼吁希望方面能重视破产程序的启动，使破产程序的启动更方便，更容易，能够提早不要等到企业已经烂得不行不行的时候才想办法申请破产。
钱晓晨（最高人民法院民二庭审判长）：现在我们茶歇15分钟，16：05分我们继续。
容红（北京市高级人民法院民二庭法官）：大家下午好！按照议程的规定，下一阶段的讨论由我和李艳红女士一起主持。
李艳红（北京市第二中级人民法院民四庭副庭长）：王欣新教授也亲临我们的分论坛。王欣新教授是中国人民大学法学院破产法研究中心的主任，在破产法研究方面具有深厚的功底，大家利用这个难度的机会有什么问题可以向王教授提出来，由王教授给我们做一个指导。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：破产法是一部新的法律，很多问题都是新的问题，新的问题就需要有一些新的思路。刚才有几位同志提了几个问题，我简单说一下。问题是企业破产案件受理以后，管理人依法对破产企业进行了税务报停，管理人又把企业的房地产等进行了租赁经营，问题是在这种情况下税务机关对管理人办理税务登记也不再开税票，而有人要求提供发票这个问题怎么处理？这个问题跟管理人的处理相关，根据企业破产法的规定，在破产案件启动以后，对债务人企业是否停止经营需要有个判断，这个判断首先是由管理人提出建议，然后是由债权人委员会来做出最后的决断。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：通常情况下只要企业在破产受理以后还要进行一部分营业活动就不能税务报停，因为报停以后没有办法进行任何税务方面的处理。为什么强调管理人到底是不是继续经营？因为涉及到一系列的问题，这些问题有一定的经济活动，但是会提升破产财产的价值。所以在这种情况下需要有一定经营活动的延续。如果已经报停了看看可不可以把报停程序收回再处理这个问题。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：第二个问题是土地费和房产费怎么处理？这个没有什么规定，里面涉及到资产转让一部分的税收，特别是在财产拍卖的时候。目前在其他国家对企业在破产中特别是重整中如果涉及到这一类税收有一些是可以减免的，但是我们国家现在没有制度性的规定，过去只是在个案的处理里面由国家税务总局根据个案下批文，可以做一定的减免，但是除此之外目前还没有制度性的整体解决方法，这方面按照原来的规定处理，如果有特殊需要再报批。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：第三是不是由税务机关依法进行报送，税务机关是不是要进行依法确认。唯一的例外就是破产法规定职工债权可以例外，这个主要考虑职工债权存在着一些比较复杂的情况。比如像南方的一些企业用工制度改变了，往往是以春节为一个单元，在这种情况下出现企业破产，原来拖欠工资的职工并不知道企业破产了，这样会受到遗漏。另外一些老工业基地也存在类似的问题，只发给职工生活费，有的职工去外地打工了，也可能会出现案件受理没有进行及时处理。所以，税务债权人应该申报，但是税务债权的申报也有一定的困难。如果没有企业提供纳税资本，税务机关难以确定，很难准确使用债权。所以这方面需要由企业提供基础的纳税资料，由税务机关去申报债权。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：后面这个问题涉及到债权的确定性，旧的破产法是将债权确认归纳到债权人会议的职能之下。在这种体制之下，因为债权人会议只有通过表决的方式来执行，所以在旧的体制下，理论上确定债权人经过债权会议决定的。但是这种方式没有发展的机会，因为债权人会议不过是当事人之间任意组成的一个团体，决定债权是否成立。这种工作只有由法院通过诉讼的方式才能解决，所以原来把这个职权划为债权人会议的名下是财务的。债权会议要想作出任何决议，前提必须是所有参加会议进行表决的债权都得到确认了，你才能确认你有没有权利表决，才能确认债权人表决的基础是什么。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：而在进行债权确认表决的时候，如果是表决成功恰恰是所有的债权没有得到确认，这就没有办法确认有没有表决权，所以在这种情况下，两个前提条件是相互冲突的，所以实务中不具备可操作性。新破产法里规定债权的确认通过诉讼方式解决的，如果在债权人确认的时候审核的时候有争议，那么也要通过诉讼来解决。当然这里面涉及一个到底谁是当原告，谁是到被告，这个就不在这里详细的讲了，将来的司法解释我们会有一个比较全面的规定。
倪建东(江苏新希望清算事务所总经理)：债权人申请企业破产的主体当中，职工能不能申请企业破产？如果不能申请企业破产有没有禁止性法律规定，还有刚才提的就是税款和劳动社保部门的债权，能不能作为主体申请企业破产，这是申请破产的主体。王老师，破产管理人协会在没有主管部门的情况之下，能不能成立？谢谢！
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：对职工债权能不能够提出申请破产，在新的破产法里没有做出明确的规定。在《联合国贸易法委员会破产法示范法》向各国推荐的职工债权里是允许职工提出债权申请。我们考虑这个问题现在还没有定论，为什么？这里面有两个难点，实际上是把职工债权当做类似于银行贷款，不管是从《劳动法》还是其他法律来看都是不能允许的。实践中，在旧破产法实施的过程中也遇到这样的问题，我们建议是可以申请。在新破产法的过程中需要有一个统一的原则来解决，一方面要防止过于小额的职工债权因提起破产程序导致整个司法程序的浪费，导致这个企业被不必要的卷入到破产程序里去。再一个要考虑到对职工利益的充分的保障，不能让企业以长期拖欠职工工资来维持他的利益，这一点利益需要进行平衡，这个是我们下一步准备考虑的问题，也希望大家对这个方面提出一定的建议。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：第二个问题就是行业协会的问题，这主要涉及到几个主要的机构。曾经司法部开会谈到管理人行业协会怎么考虑的问题。当时因为清算事务所还没有形成组织，所以当时主要是考虑由司法部和财政部如何协调管理人的管理权限。这个问题恐怕不仅仅是由哪个单位来管，或者是最高法院下怎么管合适，需要更高层的协调。现在迫切需要解决的司法解释制订工作，这些更涉及到破产法实施的关键问题，所以我们也希望可以在这方面多做一些研究，以利于行业可以更好的健康发展，谢谢！
正义网报道：我是天津市海纳律师事务所，工作中遇到了大量关于职工问题，涉及职工债权尤其是职工的社会保险清偿问题。无论是老破产法还是新破产法，职工债权人是第一顺序，而且按照比例做的，尤其是新破产法规定了职工的社会保险是按比例，按顺序清偿了，但在实践中也遇到许多问题。要想解决这个关系，第一步要把拖欠的社会保险交清，这与破产法有冲突。我想问一下王教授，在这个问题上是不是应该有个明确规定？
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：这个问题相对复杂一些。一部分是个人帐户，一部分是社会统筹帐户。由于不是职工直接作为债权人，所以清偿顺序是第二个。职工的社会统筹的一个特点必须有连续性，所以这个问题在实际中可能会和破产法脱节。有的法院把清偿工作中作为第一顺序，然后再考虑对职工的其他债权的清偿。法院对职工把问题讲清楚，是对职工利益的保障，所以在实际操作中可以解决这个问题。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：将来要想完全解决这个问题有两个方面的渠道，一是对社会保险清偿在立法中做修改，给予一些特殊的法律规范。第二要考虑对企业的高管人员或者是其他人员规定一定义务。该破产的时候必须要主动的去破产，就像公司清算的过程中清算组应当去申请破产一样。这样，可以使那些早就该进入破产程序的企业及时的进入破产程序。现在新公司法的司法解释，通过强制企业清算应该在一定程度上可以起到促进作用。我们相信，随着破产法、公司法的实施环境的完善，这个问题可以得到解决。
正义网报道：老的破产法规定抵押物不属于破产财产，而新破产法所有的财产都算到财产之内。新的破产法对于破产财产的处理方案，抵押物的处置方案是由债权人会议决定。所以在新的破产法执行过程中，抵押物按照债权人会议决定处理完以后，债权人可能会提出异议，抵押物的处置应该由债务人跟抵押人协商来处置，包括抵债，协商不成的通过诉讼途径来解决。如果管理人按照新的破产法，按照债权人会议的决议进行处置，但是债权人不同意，这个问题怎么解决呢？
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：我们认为原则上实行担保法的规定，按照担保法规定的程序操作抵押物的处置问题，优先解决担保债权人的利益。破产法里所规定的是破产财产的处理方案由债权人会议批准，这个处置方案里面管理人的处置方案必须要符合法律规定，其中就包括对有财产担保的这部分财产，你的处置方案要符合担保法的规定，而不是说所有的财产都由债权人会议认定。这样，就有可能损害抵押权或者是其他担保物权。尤其是当企业整体出售的时候，这里面有一个利益的平衡。如果你还不了债，这个处置有可能出现担保物不足。
正义网报道：现场提问人：我看了新破产法和公司法解释，规定一些在企业经营欠债以后没有经营下去的，就会追究到股东的责任。我发现还有一个问题是最常见的现象，企业拖欠债务不能经营，资产转移，这种情况反而没有办法追究股东责任，是不是还有相关规定可以依据？
容红（北京市高级人民法院民二庭法官）：最高法院新近颁布的司法解释二里面对您提的这个问题已经解释了，可以追究负有清算义务人的赔偿责任的，甚至是职守责任。不同的公司类型都是有不同的清算义务人，有限责任公司就是股东，股份公司是董事会、股东大会推选的人，所以您这个问题实际上这个司法解释已经解决了。
正义网报道：现场提问人：我看了一下司法解释，好像没有说逐渐慢慢没有年检的情况，也不吊销执照，就是不给予年检。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：不年检两年之后就吊销执照。
正义网报道：现场提问人：工商局不吊销这种情况怎么办呢？
容红（北京市高级人民法院民二庭法官）：现在是有几种途径，一个是应该清算不清算，股东是可以提起强制清算的诉讼，另外就是债权人也可以提起，提起之后可以追究相应的责任。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：税务机关能不能申请破产，实践中我没有遇到税务机关申请破产的情况。但是税务机关作为债权人，应当可以有申请破产的权利。税务机关拥有比一般债权人更强的手段，如果找不到人税务机关可以参加债权会议，而且也有表决权。这个顺序目前没有区分性的规定。
正义网报道：现场提问人：关于劳动债权，债权的确定日子截止日是案件受理人，这是一个截止的时点，但是往往法院受理破产案件之后，企业跟职工不可能在当天解除劳动关系。从企业管理人和职工解除劳动关系和法院受理破产之间这段时间有可能产生欠付职工的费用，这一块费用怎么解决？
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：我们讲职工债权都是指过去拖欠的职工债权，那么在破产案件受理以后如果管理人没有及时和债务人的职工解除合同，这是一种新的劳动关系，视为仍然在维持劳动关系。这个时候债权不属于破产案件的受理。新的破产法是以什么方式解除劳动合同，什么时候结束。这里面又分为两种情况，有一种情况是有少部分人员需要管理人留任，还有一部分人是管理人需要解聘的，从解聘之日起，解聘之前还是公司进行支付。所以管理人上任以后很重要的一项任务就是要减少不必要的开支，该解除的劳动合同必须尽快解决。
容红（北京市高级人民法院民二庭法官）：我们请北京市二中院民事庭审判长周荆发表她的言讲。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：我的论文题目是“试论债权人破产申请权在审判实践中的落实与保障”。写这个题目主要是因为按照国家的新旧破产法都赋予了债权人的破产的申请权，但是在审判的实践中债权人来行使破产申请权要求启动破产程序的比例非常低，那么究其原因我们认为主要是两个方面的原因，一方面是由于债权人为实现债权可以自由选择个别民事程序，民事执行程序或者是破产程序这种一般的民事强制执行程序。这在诉讼效率上应该要比破产程序相对慢一些。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：另外，国家的新旧破产法以及相关的司法解释对债权人的破产申请权规定的有待健全，导致债权人的破产申请权往往使用率比较低。这样，针对审判实践债权人面临的一些难题提出意见，这个也供大家参考。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：首先是在审判实践中债权人启动破产程序时面临的难题。我们认为在审判实践中首先在立法上有难题。第一个就是债权人如何证明债务人不能清偿到期债务而且明显缺乏清偿能力，在这个难题之下主要有两个问题，一个是债权人启动破产清偿程序的标准，因为在新破产法的第二条他规定了破产的原因或者说是破产的界限。依照这个规定，至少证明债权人不能清偿到期的债务，而且明显缺乏清偿能力。在这样一个情况下，法院才可能受理对债务人提出的破产清算申请。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：根据新破产法的第七条第二款，债务人不能清偿债务可以向法院提出破产申请，这样有两个条件该如何掌握，如何判断。第二，如何证明债务人不能清偿到期债务。司法实践中这个很难正面直接的认定，包括最高法院在91年的司法解释，包括02年的司法解释都是将停止支付规定为不能清偿到期债务的一个规定事由，但是新破产法没有把司法解释的规定上升到法律规则层面上。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：第二个问题，法院在法定审查期限内如何判断资产负债表的作用，我们提到这个问题主要是在一定的期限内债务人往往通过提交资产负债表证明自己资能抵债的情况。在长期政策性破产实践中，资产负债表也往往是法定决定受理破产申请与否的一个比较重要的依据。所以在这样情况下，我们认为法院审查时如何处理不能清偿到期债务的标准与资不抵债标准的关系，我们认为不能清偿到期债务采用的是现金流的标准，而资不抵债采用是资产负债表的标准。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：法院是如何通过资产负债表判断如何清偿到期债务，在座有很多是审计和会计师事务所的专业人员，都知道资产负债表上的价值不一定是资产的市场价值，而且由于不同的标准和评估标准可能会有不同的结果，而且负债表也往往会被债务人单方的操控。所以，客观上法院上在一个法定的审查期限，我指的是一个立案程序下的审查，不是一个实体的问题，对债务的资产负债情况要做出一个比较客观的认定非常困难。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：第三个难题就是法院如何判断债务人提出的债权异议成立与否。按照规定，我们在债权人提出破产申请之后，债务人可以对此提出异议，通常是合议庭在立案前要进行审查。审查的时候依据形式标准审查还是依据实体标准审查，合议庭在审查债权人破产申请能否受理的一个关键问题。法院在这个时间难以对债权异议进行实体性审查。所以在这种情况下，往往债权人的破产申请权很难得到法院的支持，这也是我们面临的一个难题。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：还有一个难题，在立案审查阶段债权人如何反驳债务人提出异议的抗辩理由，刚才我也提到了既然新破产法赋予了债务人的异议期间，包括债务人可以提出抗辩的理由，但问题是对于债务人提出的比如债权不真实，债权人通过什么途径提出反驳意见，在法律以及司法解释中都没有做出明确规定。那么我们在实践操作过程中对这一部分是空白的。在这种情况下，在立案审查阶段对债权人反驳债务人提出异议的，全面的保护不易到位。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：二中院对刚才所说的难题的成因也进行了简单分析。第一，主要原因是由于法律规定不够准确。无论是新的破产法的出台还是旧破产法实施的过程中，法院会从严控制破产率。旧破产法实施过程中，计划性破产实施的举措就是这个政策比较典型的体现。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：当时，新破产法人大法工委在解释破产界限规则的时候也明确地指出，考虑到企业破产对社会经济生活影响较大，关系到债权人利益，也关系到破产企业职工的社会权益和职工安定，对破产原因做了比较严格同时又具有实用性的规定。在这个情况下，立法上虽然严格规定了债权人的申请破产权，但是规定得很抽象，导致了刚才我所说的难题。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：第二个原因我们认为破产案件的受理程序以及审理程序出现混同。用受理程序解决本来应该由审理程序解决的问题，一方面就是破产法将破产申请的审查定位定位为一个受理程序，也就是一个立案程序，在破产立案前还不组织合议庭，也不启动正式的破产程序。那么审查受理时间最长规定了30天，最短是15天。另一方面破产案件的审查程序中又包含了审理程序中才能有的内容和效力，表现为立案过程中不仅进行形式审查，还要进行实际审查。比如债务人是否能够清偿到期债务，债权人是否有不正当竞争等等。立案以后债权人与债务人的实体权利受到了影响，这个债务人的个别清偿行为无效等等，这种程序的设立使得债务人申请破产面临了很多的难题。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：法院在立法设置上，法院对债务人所提的破产申请的审查程序类似于一种非诉程序，法院对债权人所提的审查程序更像一个诉讼程序，要具有更强的对抗性。对于后者如果仅仅适用法院主导的受理程序很难在有效的审查期限内查清债务人是否不能清偿到期债务，是否真正的不具偿债能力，这个也是法院所面临的尴尬。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：对此我们提出来了几点保障债权人破产申请权的对策和建议，这个对策和建议我们认为要想保障债权人的破产申请权在于两个方面：一个是完善关于社会保障制度在内的环境，这是最主要的方面，第二个方面就是要完善破产制度的本身，比如将破产审查的审查程序分为两个阶段，一个是立案审查阶段，另一个阶段采用的是法院主导的受理程序进行形式审查。第二个是实体审查阶段，这个阶段应该采用对抗性的审理程序，对债务人是否不能清偿到期债务，债权异议是否成立等实体问题进行审理。其实这种模式日本和美国都有应用。具体的我们有以下的几点建议，一起来探讨。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：第一点法院在接到债权人提交破产申请书及有关证据以后应该由审判庭组建合议庭立案审查，这个非常关键。破产案件的审查程序中既然包括审理程序中应该有的内容和效力，那么需要对破产原因进行审查，而且立案以后直接影响债权人和债务人的权利义务。所以这些工作非常复杂，这样一个重大立案的法律效果只有建立在合议庭依法进行审理的基础上才能具有正当性。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：第二，将债权人启动破产清算程序的标准明确的规定为债务人不能到期清偿债务就可以了，这是对两个解释上的统一认识。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：第三，债权人只要能证明债务人停止支付，法院即可推定债务人不能清偿债务。具体表现我们认为有以下情景，法院可以认定债务人停止支付。审查立案阶段债务人对申请人的债务的真实性和数据提出异议的时候，我们认为还是要由审查立案的合议庭遵守民事诉讼程序，进行实体上的审理。由于立案的程序、时间上有严格限制，所以我们认为这个时间不应该计入立案审查时间。
周荆（北京市第二中级人民法院民四庭审判长）：最后一个建议，我们认为对于受理阶段如果债务人提出的异议法院审查后认为该异议可能成立的，就应该充分保障申请人的参与权。这个意义是说由于破产立案事关申请人、债务人等，法院应该完全充分保障当事人的程序上的参与权，特别是应该为债权人反驳债务人的异议提供法律途径。所以我们认为在立案审查阶段，债务人所提出的异议如果法院审查认为该异议可能成立的，应该在一定的期限内在实践中掌握。由债权人在一定的时间内提出书面的反驳意见，必要的时候我们也组织双方进行相应谈话，了解情况。在这个情况下就会突破相关的立案审查的法定时间，但是我们认为这个做法也是必要的，也是有效保障债权申请人的程序参与权。这就是这个论文的基本内容！
李艳红（北京市第二中级人民法院民四庭副庭长）：感谢周法官的发言。因为时间确实非常有限，安排两位同志提问或者发言。
正义网报道：现场提问人：管理人追缴出资人义务，尚未出资的资产是债权还是？如果是出资义务人无资产可出，是否由管理人申请管理人破产，怎样申请？要有什么样的条件？谢谢。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：出资义务理论不能是一种普通的债权，因为出资义务人按照章程规定应当缴纳的出资和一般的债权不太一样。出资按照公司法的规定是用于承担公司对所有的债权人的义务，是一种特定的程序。这个出资必须是由出资人交到公司再由公司去清偿，这么一个程序就使出资的债权是一种特定用途。所以在要求股东交纳的时候，不能和股东所欠缴的债权进行抵消，所以这也反映出即使具有债权性质，但是和一般的债权性质不一样。
正义网报道：现场提问事人：现在手上有银行的资产，管理人能不能追缴该出资企业的已经抵押给银行的资产。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：如果这个资产已经抵押给银行，而且资产又不是原来约定的，应该用出资的资产，比如说特定物，这个时候抵押权还是应该有的。
正义网报道：现场申请人：一套班子能够申请几个企业合并破产，到底什么样的条件才能申请企业破产，由谁申请。
王欣新（中国人民大学法学院教授、中国破产法论坛主任）：这个问题我们专门有一个组进行非常热烈的讨论。理论上的性质完全一样，虽然不是以职工债权的形式体现。如果是涉及到母子公司，涉及到母公司恶意利用人格损害债权的利益，那么按照公司法的规定可以做的，要求股东或者是母公司承担相应的法律责任。如果说母子公司引起都陷入了破产经济，那么就要看母子公司陷入破产经济的状况是因为什么原因造成的。如果是由于就像刚才说的母子公司之间恶意的操作和恶意的财产转移，使子公司的财产减少，这个时候为了使母子公司债权之间他们的分配或者是清偿也可以把这个母子公司做实质合并，两个公司一起破产。
李艳红（北京市第二中级人民法院民四庭副庭长）：今天下午的论坛非常成功，大家发言非常踊跃。让我们再一次以热烈的掌声感谢王教授的精彩发言！下午的论坛就到此结束，大家辛苦！
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