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徐丽萍与于锋、于文显健康权纠纷一案二审民事判决书
甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）平中民一终字第182号上诉人（原审原告）徐丽萍，女，汉族，生于日，农民。上诉人（原审被告）于锋，男，汉族，生于日。上诉人（原审被告）于文显，男，汉族，生于日（系于锋之父）。上诉人徐丽萍、于锋、于文显因健康权纠纷一案，均不服灵台县人民法院（2014）灵民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定：徐丽萍在灵台县百里乡街道开门店经营化肥销售及农产品购销生意，2013年7月，于文显在徐丽萍商住楼后修建小康屋。同月25日，徐丽萍与于文显因水道纠纷在于文显的工地上发生口角，相互争执之际，于锋捡起地上的一块泥石头准备殴打徐丽萍，受雇于于文显的施工员多锋、任栓堂进行解劝。纠纷发生后，徐丽萍随即到百里乡派出所报案，次日到灵台县人民医院治疗，伤情被诊断为头部外伤。同月30日起，徐丽萍入住皇甫谧中医院住院治疗35天，期间要求主治医师苏广瑞为其出具脑震荡证明，意欲扩大治疗，被医师拒绝。出院后，徐丽萍先后赴平凉市第二人民医院、西京医院、兰州大学第二医院、中国人民解放军军工医院、甘肃省人民医院等多家医院治疗。日，徐丽萍以二被告侵犯其健康权为由提起诉讼，请求赔偿经济损失。庭审中，徐丽萍变更增加了诉讼请求，要求二被告赔偿其医疗费24864.32元、误工费18391.20元、护理费4674.43元、住院伙食补助费2440元、营养费1220元、住宿费1700元、交通费1745元、精神抚慰金3000元、伤残赔偿金28806.92元、鉴定费1400元、助听辅助器1.2万元，共计元。对于徐丽萍主张赔偿的各项费用，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及《甘肃省2013年道路交通事故人身损害赔偿标准》的计算标准，认定赔偿范围及数额如下：1、医疗费，徐丽萍主张其医疗费24864.32元，应以其提供的第二组证据2中灵台县人民医院门诊费票据5张及灵台县皇甫谧中医院结算单1张为准，认定金额12309.38元；2、误工费，徐丽萍主张其受伤后至定残前一日的误工天数为240天，因对其伤残鉴定结论不予采信，故误工天数按照其在皇甫谧中医院住院的天数认定为35天，依据甘肃省批发和零售业人均工资27969元的标准，（2日）×35日×1人=2682.05元，认定误工费为2682.05元；3、护理费，参照误工天数，认定为2682.05元；4、住院伙食补助费，应以徐丽萍实际住院天数35天计算，按照甘肃省国家机关工作人员出差伙食补助标准，每日40元，认定为1400元；5、营养费，应以徐丽萍实际住院天数35天计算，徐丽萍请求20元／天，符合法律规定，认定营养费为700元；6、交通费，应结合徐丽萍从百里乡到灵台县城就医治疗的时间、次数，酌情认定为100元。综上，徐丽萍受伤后形成的经济损失总计19873.48元。原判认为，徐丽萍与二被告因水道发生纠纷，次日到医院进行治疗，伤情被诊断为头部外伤。二被告是否对徐丽萍实施了侵犯行为以及本起纠纷与徐丽萍的伤情是否存在因果关系双方当事人各执一词，结合本案的实际情况，考虑到徐丽萍的取证能力及本案的取证难度，基于公平原则，认定徐丽萍提供的被采信证据具有高度盖然性的证据优势，徐丽萍与二被告发生纠纷的过程中因二被告的侵权行为受伤的可能性大于二被告没有实施侵权行为的可能性，且达到了相当的法律真实状态，二被告的侵权行为与徐丽萍身体受伤的损害后果存在法律上的因果关系。二被告共同实施加害行为，系共同侵权，对徐丽萍的损失应连带承担主要赔偿责任；但徐丽萍处理邻里关系不当，激化矛盾，在事情的起因方面存在过错，应对其经济损失负次要责任。徐丽萍在治疗时赴外地恶意扩大治疗费用，对扩大的费用不予支持。对于徐丽萍主张的伤残赔偿金、鉴定费及助听辅助器具因与其事发后的伤情没有关联性，不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出如下判决：一、原告徐丽萍受伤后形成的医疗费12309.38元、误工费2682.05元、护理费2682.5元、住院伙食补助1400元、营养费700元、交通费100元，共计19873.48元，由被告于锋、于文显连带赔偿11924.09元，其余7949.39元由徐丽萍自负；二、驳回徐丽萍的其他上诉请求。上述执行内容，限判决书生效后10日内履行完毕。案件受理费217元，由徐丽萍负担86.80元，于锋、于文显负担130.20元。徐丽萍上诉称：原判对部分事实认定错误，导致判决结果不公。理由是：一、原判对五名证人证言不予采信是错误的。在一审第二次开庭时，上诉人出示了从百里派出所调取的刺拴琴、马润贵、杜甫奎、辛罡、苟永霞五名证人的询问笔录，证实了纠纷发生过程中于文显父子殴打上诉人的事实经过。第二次举证的证言材料之中，有五名证人的六份询问笔录，其中三名是于文显的雇员，另两名是附近居民，直接证实发生纠纷的事实及于文显父子殴打致伤上诉人的事实。证人苟永霞两次向百里乡派出所证实上诉人被打事实，证言虽有反复性，是因为她是于文显的雇员，但她最终选择了坚持事实真相。证人刺拴琴经律师的调查、法院的复核、百里派出所的再次询问，证言始终如一。证人辛罡是初次证言，他既认识于文显及施工员任栓堂，也认识上诉人，他是为了纠纷的公正处理而站在正面立场述说了自己亲眼所看到的真实情况。所以，上诉人两次举证的五名证人的证言材料相互印证，证据来源合法、内容真实，应该依法予以采信。二、原判对上诉人赴外地治疗费用不予支持是错误的。上诉人在纠纷结束时当即报警，次日早即去灵台县人民医院门诊检查治疗，诊断为“头部外伤”，因粮库10多吨粮食严重被水侵蚀，上诉人为保护粮食无暇顾及伤情，以为休息几天便会好转，不料内伤出现，才于同年7月30日至9月2日在灵台县皇甫谧中医院外科住院治疗，病历续页第4页诊疗计划为：如病情无明显好转，可赴外院查治。上诉人在该院住院治疗期间，在主治医师的建议下，于8月6日至7日，由丈夫护理去西京医院门诊治疗，8月21日又在平凉市人民医院继续做颅脑CT检查，但灵台县皇甫谧中医院主治医师未将以上检查结果记入病历资料，作为伤病情的诊断治疗依据，而仅仅对外伤做了草率记载。上诉人向主治医师询问情况，主治医师故意推诿、且态度蛮横，故发生争执，并非上诉人无理取闹或“意欲扩大治疗”。上诉人于同年9月6日至11日在兰州大学第二医院、甘肃省人民医院、兰州军工医院门诊治疗，后因病情反复，又于同年年11月21日至12月5日在平凉市第二人民医院神经内科住院治疗，以“外伤后间断头痛伴右耳听力减退4月、加重1周”收住入院，出院诊断为“枕神经炎、脑外伤综合症、乳突炎”，治疗好转出院。由以上治疗经过可知，上诉人的诊断治疗是连续的，由最初的“头部外伤”治疗到最终的“脑外伤综合症、枕神经炎”治疗的整个过程，具有法律上的关联性。而原判以上诉人在治疗时，赴外地恶意扩大治疗费用，对扩大的费用不予支持，这种认定是错误的。三、原审判决对伤残赔偿金、鉴定费、助听辅助器费不予支持是错误的。上诉人的伤情被鉴定为被他人殴打致伤，遗留右耳严重听力损失，伤残等级评定为九级伤残。伤残鉴定结果与上诉人所受头部外伤具有法律上的关联性。所以，上诉人的伤残赔偿金、鉴定费、助听辅助器具费均应列入赔偿范围。四、原判认为上诉人处理邻里关系不当，激化矛盾，在事情起因方面存在错误是不正确的。针对于文显父子对上诉人造成的巨大经济损失，上诉人只是与于文显商议，并未激化矛盾，且于文显父子态度蛮横，辱骂、殴打致伤上诉人。所以，上诉人在纠纷发生时不存在过错。综上，于锋、于文显殴打上诉人事实清楚，请求二审法院变更原判第一项，撤销第二项，改判于锋、于文显赔偿上诉人各项损失元。于锋、于文显上诉称：一、原判适用法律错误。本案侵权事实并未发生，徐丽萍以其水路不通为由质问于文显，出言辱骂，且语言恶毒，于锋看不惯徐丽平的行径，便从地上捡起一块半截砖要打徐丽萍，被在场的于文显和任拴堂拉住了。徐丽萍报案后，公安机关向其提供的在场证人做了调查，但没有取得上诉人父子殴打徐丽萍的证据。而且，经原审法院复核，证人杨永强、王小明、剌拴琴当时并不在事发现场，这三人之前所做证言系伪证，没有证据能证明有侵权事实的存在。另外，上诉人并未提供任何证据，不存在证据相反和矛盾的问题，但原判却适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，对证明力较大的证据予以确认，显属错误。二、原判结果错误。上诉人父子没有义务提供证据证明徐丽萍的伤情不是由于本起纠纷造成的。据此，请求二审依法撤销原判，驳回徐丽萍是诉讼请求。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、于锋、于文显是否对徐丽萍实施了侵害行为；二、徐丽萍赴外地治疗的费用，残疾赔偿金、鉴定费以及助听辅助器费应否列入本案赔偿范围；三、徐丽萍在本案中是否有过错。一、关于于锋、于文显是否对徐丽萍实施了侵害行为的问题。尽管于锋、于文显坚持认为其并未殴打过徐丽萍，但根据于锋、于文显的陈述以及证人邓永华、杨亚丽、多锋、任拴堂的证言，能够证实双方当事人因水道纠纷发生争吵、争执过程中，于锋在地上捡起一块泥砖头准备殴打徐丽萍这一情节，至于实际是否打伤徐丽萍头部，虽无直接证据，但依据日常生活经验，受害人自伤的可能性极小，首先应当排除。据此，在无第三方实施侵害行为的情况下，原审法院根据本案纠纷发生后徐丽萍随即到派出所报案，次日被灵台县人民医院诊断为“头部外伤”的实际情况，并结合全案证据，依据优势证据规则认定于锋、于文显对徐丽萍实施了侵权行为的理由充分，且符合法律规定，故于锋、于文显认为其未殴打徐丽萍的上诉理由不能成立。二、关于本案的赔偿范围问题。虽然徐丽萍在灵台县皇甫谧中医院治疗的病历第四页诊疗计划中有“如病情无明显好转，可赴外院查治”的建议，但实际治疗过程（病历）中并无建议其到外地医院检查治疗的的记载，且出院小结中记载为“痊愈”，亦无建议到外院继续治疗的记载，故徐丽萍无论是在灵台县皇甫谧中医院治疗期间或者出院后到外地医院治疗的费用均不应列入本案赔偿范围。至于徐丽萍的伤情虽经甘肃清源司法鉴定所（徐丽萍自行委托）鉴定为遗留右耳听力损失，伤残等级评定为九级伤残，但徐丽萍并未提供充分证据证明该伤残后果与本次纠纷有直接因果关系，故残疾赔偿金、鉴定费以及助听辅助器费均不属本案赔偿范围。三、关于徐丽萍是否有过错的问题。本案双方当事人因相邻排水发生纠纷，本应协商处理，但徐丽萍却在质问于文显时对于文显进行谩骂，引起于文显之子于锋对徐丽萍进行殴打，徐丽萍的行为对引起损害纠纷的发生，有明显过错。综上，原判认定本案事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。上诉人徐丽萍、于锋、于文显的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费434元，由徐丽萍负担217元，于锋、于文显负担217元。本判决为终审判决。审　判　长　　蒋军平审　判　员　　赵　雄代理审判员　　曹海荣二〇一四年九月二十三日书　记　员　　晁　超
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大行科技（深圳）有限公司与于锋侵害商标权纠纷二审民事判决书
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鲁民三终字第206号上诉人（原审被告）：于锋，男，汉族，日出生。委托代理人：郝志刚，山东友华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大行科技（深圳）有限公司。法定代表人：韩德玮，董事长。委托代理人：高松，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。委托代理人：李照钦，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。上诉人于锋因与被上诉人大行科技（深圳）有限公司（以下简称大行公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于锋的委托代理人郝志刚，大行公司的委托代理人高松、李照钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大行公司在原审中诉称，该公司是一家专业从事折叠自行车生产和销售的高科技企业，享有第6094572号“”注册商标、第6094573号“”注册商标、第6184139号“”注册商标专用权，上述商标至今有效。经过大行公司的长期使用和不断宣传，已具有较强的显著性。大行公司的折叠自行车及配件在市场上为相关公众所知悉并具有极高的声誉，市场占有率较高，为广大消费者所信赖并获得多项国际大奖。大行公司发现于锋在网络上及实体店中大量销售假冒大行公司注册商标的自行车及配件，给大行公司造成了恶劣影响。日，大行公司向青岛市工商行政管理局市北分局（以下简称工商市北分局）进行了举报。经工商市北分局立案调查，在于锋的经营场所内查获了大量标有大行公司注册商标的自行车架以及购销记录，后经大行公司鉴定，上述自行车架均为假冒产品。工商市北分局对于锋进行了行政处罚。于锋的行为侵犯了大行公司的注册商标专用权，应当立即停止侵权并承担赔偿损失的法律责任。为维护大行公司的合法权益，请求法院依法判令于锋：1、立即停止侵犯大行公司注册商标专用权的行为；2、赔偿大行公司经济损失及制止侵权行为的合理支出等费用共计20万元；3、承担本案的全部诉讼费用。原审法院经审理查明，大行公司系第6094572号“”注册商标、第6094573号“”注册商标、第6184139号“”注册商标的注册人，核定使用商品第12类，即：自行车；自行车、三轮车把；自行车曲柄；自行车和三轮车用刹车；脚踏车踏板；自行车、三轮车用车轮；自行车、三轮车架；小型机动车；机动自行车；自行车座。有效期分别至日、日、日。日，大行公司向工商市北分局进行举报，反映于锋销售假冒大行公司商标的各型自行车架。工商市北分局执法人员依法对于锋经营场所进行了检查，发现于锋涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的商品，违反了法律规定，工商市北分局当日正式立案。日，工商市北分局作出《行政处罚决定书》，认定：1、于锋未经工商注册，其从2012年5月开始在淘宝网销售自行车配件，网店网址为：“http：／／”，网店名为小P单车生活馆。2、2012年12月，于锋通过网络从他人（情况不详）购进标有大行公司注册商标字样自行车车架一批，并通过网店对外销售。进货情况：大行YRA60台、大行KAC40台、大行FAA20台、大行ECA20台，共计140台，进货价格人民币41860元，商品经营额人民币67000元。销货情况：共销售大行YRA40台、大行KAC28台，合计68台，商品经营额人民币31160元，销售所得利益人民币12160元。工商市北分局查扣于锋未销售自行车车架72台。3、于锋销售的自行车车架的商标标识与大行公司的注册商标完全一致，但非大行公司生产或授权生产及销售，属于侵犯注册商标专用权的商品。于锋的销售行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第二款的规定，构成侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，责令于锋立即停止侵权行为，没收侵权产品自行车车架72台（包括：大行YRA20台、大行KAC12台、大行FAA20台、大行ECA20台），罚款人民币100500元。日，于锋通过中国工商银行向0075854账号汇款人民币17168.70元。日，大行公司支付诉讼代理费人民币25000元。日，原审法院根据大行公司的申请，向工商市北分局调取了该局作出的青工商北标处字（2号《行政处罚决定书》，并对该局扣押的涉案被控侵权产品自行车车架进行了拍照，照片显示被控侵权产品使用了两个商标标识：“”、“”。原审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品自行车车架使用的商标标识与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094573号“”、第6184139号“”商标完全相同，与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094572号“”商标构成近似。经大行公司鉴定，工商市北分局在于锋处查扣的被控侵权产品自行车车架（大行YRA20台、大行KAC12台、大行FAA20台、大行ECA20台）非大行公司生产，大行公司也未授权任何他人生产，上述车架系假冒大行公司商标产品。故，被控侵权产品在自行车车架使用与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094573号、第6184139号注册商标相同的商标标识，与大行公司在相同商品类别（第12类）上注册的第6094572号图形商标近似的商标标识的行为，侵犯了大行公司的注册商标专用权。于锋销售该侵权产品自行车车架的行为侵犯了大行公司的注册商标专用权，即侵犯了大行公司享有的第6094572号“”注册商标、第6094573号“”注册商标、第6184139号“”注册商标专用权，于锋应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，尽管于锋抗辩称涉案商品是否是侵权商品，系为大行公司自行鉴定，不具有客观性。但是，原审法院认为，大行公司作为生产厂家有能力鉴别产品的真伪，鉴定涉案商品是否是其生产，若于锋对其鉴定有异议，其应当有能力证明涉案商品是自己合法取得的，并有能力说明提供者，否则，应承担举证不能的后果。故，于锋的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。关于于锋认为其销售的侵权产品有合法来源的问题。商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。原审法院认为，只有在于锋提供了侵权产品的合法来源，且主观上确实不知道销售的是侵权产品的情况下，才能免除于锋的赔偿责任。本案中，于锋证明侵权产品有合法来源的证据是其提交的证据5、工商局《询问笔录》，6、中国工商银行汇款凭证两页，7、德邦物流货运凭证，8、南昌市骑迹车业有限公司出具的情况说明，但是，证据5、6只能证明于锋通过中国工商银行向0075854账号汇款人民币17168.70元的事实。而于锋提交的证据7显示宁勇托运的货物是自行车，与被控侵权产品自行车架不相同。在于锋提交的证据8中，南昌市骑迹车业有限公司明确表示其向于锋销售的自行车架是大行公司所生产，而于锋销售的自行车架是侵权产品，非大行公司所生产。故，于锋提供的证据不能证明其销售的侵权产品有合法来源，因此，于锋认为其有合法来源的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。关于于锋认为涉案商品的范围是明确的，共计140台自行车车架，其销售侵权产品获利仅为人民币12160元的问题。本案中，工商市北分局作出的《行政处罚决定书》认定于锋于2012年12月通过网络从他人（情况不详）购进标有大行公司注册商标字样自行车车架140台，通过网店对外销68台，销售所得利益人民币12160元。原审法院认为，于锋从2012年5月即开始在淘宝网销售自行车配件，而工商市北分局作出的《行政处罚决定书》并未认定除上述140台侵权产品自行车车架外于锋未销售其它侵权产品，上述销售所得利益人民币12160元也并非于锋全部侵权所得，因此，于锋认为涉案商品的范围是明确的，其因侵权仅获得利益为人民币12160元的抗辩不成立，原审法院不予支持。关于是否判令于锋立即停止侵权的问题，原审法院认为，在经过市北工商分局的行政处理以后，市北工商分局已查扣于锋处的全部侵权产品，并已责令于锋停止侵权行为，故，于锋销售侵权产品的侵权行为已被终止。因此，在大行公司未提交有关证据证明于锋仍在销售侵权产品的情况下，原审法院已无需再判令于锋停止侵权行为、销毁侵权产品。对于于锋在本案中所应承担的赔偿数额，原审法院认为，在本案中，大行公司并无证据证明因于锋侵权所受损失，亦无证据表明于锋销售侵权产品的时间、数量及侵权所得。因此，原审法院依照有关法律规定，根据大行公司的商标价值、于锋的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，大行公司为制止于锋侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，在法定范围内酌情确定于锋赔偿大行公司经济损失为人民币八万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，判决：一、于锋于本判决生效之日起10日内赔偿大行科技（深圳）有限公司经济损失人民币八万元；二、驳回大行科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如于锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由大行公司负担人民币1000元，于锋负担人民币3300元，大行公司已向原审法院预缴，于锋于本判决生效之日起10日内直接向大行公司给付。上诉人于锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判于锋不承担赔偿责任。理由为：1、本案于锋销售的“侵权产品”应限于工商局《行政处罚决定书》载明的商品范围。原审法院认为于锋销售的“侵权产品”不限于140台，侵权获利不限于12160元缺乏事实依据。2、大行公司单方提交的鉴定结论不具客观性，涉案商品是否为假冒产品无法确定。3、于锋依法不应承担赔偿责任。首先，于锋不知道涉案商品为侵权产品，大行公司亦未提交证据证明于锋知道或应当知道涉案商品是侵权产品。其次，于锋为证明涉案商品的来源，在原审中提交了《情况说明》、银行汇款凭证、德邦物流货运单等证据。以上证据相互吻合，能够证明工商局查扣的涉案商品就是南昌市骑迹车业有限公司销售给于锋的。4、原审法院判令于锋承担8万元赔偿责任没有事实法律依据。如果于锋应承担侵权赔偿责任，应以实际获利12160元为限。被上诉人大行公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回于锋的上诉请求。理由为：1、于锋侵犯大行公司注册商标权的事实清楚，证据确实充分。工商局在于锋的经营场所查获了大量侵权产品及部分不规范、不完整的购销单据，并进行了行政处罚。于锋对于工商局的侵权认定及处罚未提出异议、也未申请复议或者诉讼。在工商局查处过程中，大行公司技术人员依据大行公司从未授权任何单位或者个人使用涉案商标、仅销售自行车整车不销售自行车车架、侵权产品无序列号或序列号错误等方面综合鉴定被控侵权产品为假冒产品。大行公司作为生产厂家掌握产品的技术信息，完全有能力鉴定涉案产品的真伪。2、于锋未能提供有效证据证明其存在免责事由，不能免除赔偿责任。于锋作为专业经销自行车产品的商户，在经销过程中没有任何正规采购手续，未审查涉案产品是否系大行公司授权的正规产品，未尽到最基本的审查注意义务，存在主观过错。于锋提交的《询问笔录》、银行汇款凭证、德邦物流货运凭证、《情况说明》，不仅真实性存疑，而且无法证明与涉案产品存在对应关系，与本案没有任何关联性，不能证明涉案产品具有合法来源以及提供者为南昌市骑迹车业有限公司。3、原审法院判令于锋赔偿8万元损失适用法律正确。工商局查获的于锋自行记录的经销单据及侵权产品，仅是于锋部分经营情况，仅能说明其部分侵权事实。本案不能仅仅依据工商局查获的侵权产品数量来认定大行公司的损失数额，原审法院在法定范围内综合本案具体情节酌情确定8万元赔偿数额适当。二审中，大行公司为证明本案于锋销售的被控侵权自行车车架为假冒产品，提交了市北工商分局存档材料：大行公司于日向工商局出具的《申明》及《鉴定书》各一份，证明大行公司在行政机关调查过程中出具了产品鉴别依据并由此得出被控侵权产品为假冒产品的结论。经庭审质证，于锋对大行公司上述证据的真实性没有异议，但是认为该证据系大行公司单方出具，不具客观性；且如果大行公司所述属实，普通经营者无法直接判定产品真伪。本院认为，于锋对大行公司上述证据的客观性虽持有异议，但未提交相反证据证明大行公司《申明》内容与事实不符，故于锋的异议不能成立。大行公司作为注册商标权人，其有能力对相关产品是否正品进行辨别，而其出具的《申明》可以作为评判被控侵权产品是否假冒产品的初步证据。本院对大行公司的上述证据予以采纳。本院二审在原审法院查明事实的基础上，另查明：日，大行公司向市北工商分局出具《申明》，其上载明：1、商标（注册号6184139）、商标（注册号6094573）为该公司注册商标，产品类别为第12类的自行车及零配件，该公司独家使用上述商标，并且从未授权任何单位或个人使用该商标；2、该公司从不通过任何渠道零售自行车车架；3、凡是有喷漆的DAHON自行车产品都会由该公司制造成整车；4、该公司门禁保卫森严，不可能有单独的车架流放到市场；5、该公司制造的每一台产品都有全球唯一的序列号，印于自行车车架头管或五通管位置；凡是没有序列号的都是假冒产品；如果标有序列号，但是通过该公司电脑系统查询不到该号码的，都是假的序列号。并且如果属于真的序列号，该公司可以通过生产和出货、收货单据等有利证据追查到该成车车型产品的发货通道，即发货给谁、发货地点、时间等信息和证明。绝无车架单独合法出现之可能性。同日，大行公司向市北工商分局出具《鉴定书》，其上载明：经大行公司鉴定，自行车车架型号：大行YRA12台、大行KAC20台、大行FAA20台、大行ECA20台，上述车架非大行公司生产，该公司也未授权任何他人生产上述产品，系假冒大行商标产品。以上事实，有大行公司二审提交的市北工商分局存档材料及二审庭审笔录在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点问题为于锋是否实施了侵害大行公司注册商标专用权的行为，应否承担侵权赔偿责任。根据已查明的事实，本案双方当事人对于被控侵权产品上标注的标识与大行公司的“”商标（注册号6184139）、“”商标（注册号6094573）完全相同、与“”（注册号6094572）商标构成近似这一事实没有异议。双方存有争议的是，被控侵权产品是否为假冒产品、于锋作为销售者应否承担侵权赔偿责任以及原审法院认定的赔偿数额是否适当。首先，关于被控侵权产品是否为假冒产品的问题。大行公司为证明于锋销售的被控侵权自行车车架为假冒产品，提交了市北工商分局存档材料，包括其向工商局出具的《申明》、《鉴定书》以及工商局针对本案被控侵权行为对于锋作出的《行政处罚决定书》。针对大行公司提交的上述证据，本院认为，大行公司对其产品具有辨别能力，并且大行公司对其认定被控侵权产品为假冒产品说明了理由，即《申明》中有关“该公司从未授权任何单位或个人使用其商标，从不通过任何渠道零售自行车车架，凡是有喷漆的DAHON自行车产品都会由该公司制造成整车”等鉴别依据。因此，通过大行公司申明的该公司整车销售产品经销模式，可以确认本案被控侵权自行车车架并非该公司生产，应认定为假冒产品。于锋虽不认可大行公司的申明，但未提交证据证明大行公司存在单独销售自行车车架零部件的事实；并且，于锋对市北工商分局作出的《行政处罚决定书》亦未提出过异议，故于锋关于其销售的被控侵权产品为大行公司正品的主张不能成立，本院不予支持。其次，关于于锋作为销售商应否承担赔偿责任的问题。我国《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，于锋主张其不应承担赔偿责任，主要理由为：其不知道涉案商品为侵权产品，并且其提交了货运单、银行汇款凭证以及南昌市骑迹车业有限公司出具的《情况说明》等，说明了涉案商品的提供者。本院认为，货运单上载明的货物名称为自行车，不能证明该份货运单与本案被控侵权自行车车架存在关联关系；关于南昌市骑迹车业有限公司出具的《情况说明》，因于锋未能提交该公司主体身份证明，亦未提交其与该公司签订的购销合同，故本院对该份证据的来源和真实性无法确认。因此，根据于锋提交的现有证据，无法证明本案被控侵权产品的合法来源和提供者，于锋不能免除赔偿责任。综上，原审法院认定于锋提出的合法来源抗辩理由不能成立，合法适当，应予维持。最后，关于原审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。本案中，大行公司因本案被控侵权行为遭受的损失和于锋侵权获利均无法查明，在此情形下，原审法院综合考虑本案具体情节，适用法定赔偿规定，酌定于锋赔偿大行公司经济损失八万元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。于锋虽主张本案应根据其实际获利确定赔偿数额，但并未提交相关证据证明其销售被控侵权产品的真实获利情况。关于市北工商分局《行政处罚决定书》认定的被控侵权产品数量和于锋销售获利金额，仅能证明于锋在工商局查处期间提交了《进货明细单》及《销货明细单》，不能证明于锋就被控侵权产品获得的全部利益。故原审法院对于锋关于其侵权获利为12160元的主张不予支持，并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人于锋的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人于锋承担。本判决为终审判决。审　判　长　　刘晓梅审　判　员　　丛　卫代理审判员　　张　亮二〇一四年九月九日书　记　员　　石　青
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