承揽方雇员受害相关当事人法律责任的分析 - 新疆法院网
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承揽方雇员受害相关当事人法律责任的分析作者：新疆农七师中级法院 张心慧&&【裁判要旨】&&&&加工承揽合同中，承揽人作为雇主，对雇员在工作过程中受到的损害，应当承担赔偿责任。但定作人对承揽人的选任等存在过错，需承担赔偿责任。若雇员自身亦存在过错，则应当减轻定作人、承揽人的赔偿责任。【案 情】&&&&原告高XX。&&&&被告奎屯XX房地产开发有限公司（简称XX公司）。&&&&2010年6月，谢XX召集原告高XX、王兵、史庆等人在被告开发的天北新区毓秀里项目工地建彩钢房，约定报酬为大工120元/天、小工80元/天。日晚，在工作过程中因突遇大风将彩钢房屋顶掀起，谢XX、侯建及原告三人在未采取任何安全措施的情况下从约3米高的屋顶坠落受伤。原告因伤在伊犁哈萨克自治州奎屯医院住院进行治疗。后经新疆同心司法鉴定所鉴定被评定为十级伤残。&&&&另查明，日，谢XX与被告签订《工程施工协议书》，约定日至日，谢XX为被告建筑位于奎屯市团结东街农七师工会门前的售房部。在建筑售房部期间，谢XX与被告口头约定谢XX自筹资金为被告开发的天北新区毓秀里项目工地建筑彩钢房，彩钢房完工待验收后，被告向谢XX支付报酬。工作所需工具为王兵、史庆等人自带。在谢XX等人工作过程中，被告派公司工作人员到施工现场对工作进行监督、指示。彩钢房已完工。被告于日向谢XX出具《XX建设集团新疆公司毓秀里项目部2010年（6）月份施工任务单》一份，确定工程量及工程总价款为65 960元。【审判】&&&&合议庭在审理此案时有两种不同的意见：&&&&一种意见认为，高XX是在为XX公司建筑彩钢房的过程中受伤的，高XX与XX公司之间属雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。XX公司应当对高XX在工作中身体遭受的伤害承担相应的赔偿责任。&&&&另一种意见认为，本案中高XX是由谢XX招录的，且工资等是与谢XX商量的，高XX与谢XX之间属雇佣关系。谢XX与XX公司属承揽关系。理由是：首先，在建筑彩钢房的同时谢XX为XX公司同时在建筑售房部，双方签订了建筑售房部的承揽合同；其次，在建筑彩钢房过程中，谢XX自备工具、独立完成建筑彩钢房的工作、向XX公司交付的是彩钢房，上述情况符合承揽合同的特征。故谢XX与XX公司系承揽合同关系。本案中，谢XX没有安全生产条件及用工资质，根据《人损解释》第10条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。XX公司在选任承揽人的过程中存在过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，高XX作为从事建筑高空作业的成年人应当知道在高空作业需采取必要的安全保护措施，但其未采取安全防护措施，故高XX应当自行承担部分责任。【评析】&&&&笔者较同意合议庭第二种意见，同时笔者认为要正确处理本案，首先需了解雇佣关系与承揽关系的概念及区别，以确定谢XX、高XX、XX公司是何法律关系，其次根据法律规定划分三人之间的责任。一、雇佣关系与承揽关系的概念及区别&&&&雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。根据《人损解释》第9条的规定可知，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。雇佣关系的主要特征是：1、以提供劳务为合同目的，劳务是雇佣关系的标的。雇佣合同中，雇员利用雇主提供的劳动场所、工作条件、安全保障条件等以自己的技术、知识等为雇主提供劳务服务。2、雇主和雇员之间是从属关系, 存在人身依附关系，彼此之间不是独立的。雇员的劳务活动是在雇主的授权或者指示的范围内进行，雇员的行为受雇主的指挥、监督和支配。3、雇员的劳动成果一般归雇主所有。4、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的由雇主承担责任。雇主对雇员承担无过错责任。5、雇员领取工资报酬有一个相对稳定的周期。&&&&《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的法律关系。承揽关系有以下特点：1、承揽人是按照定做人要求的质量，数量，包装，规格等要求完成一定的工作并交付工作成果，标的物具有特定性。定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。2、承揽人工作具有独立性。承揽人是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，其与定作人地位平等，不存在人身依附关系。3、承揽人可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。4、承揽关系中的风险由承揽人自己承担，承揽人对完成工作过程中遭受的意外风险负责，如在交付工作成果前标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。5、承揽人的报酬在完成某项工作前双方已经约定准确，承揽人在是否能获利益是不确定的。　　　　 &&&&二者的区别是：1、雇佣关系中强调的是雇员提供的劳务，承揽合同则是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，看重的是劳动成果。2、雇佣关系中，雇主与雇员之间地位是不平等的，雇员处于从属地位，在雇主控制、支配、指挥下开展工作；承揽关系中，定作人和承揽人之间是平等的，承揽人具有独立开展工作的权利，承揽合同的双方当事人没有从属关系，承揽人的工作时间一般属自己支配。3、风险承担方面，承揽关系中风险由承揽人自担，而雇佣关系中，对雇主适用的是无过错原则，无论是对于雇员在从事工作过程中造成的第三人的损害或者是雇员自身遭受的人身损害，雇主都应当承担责任。4、一般情况下，承揽关系中承揽人自带工具，而雇佣合同中，雇主为雇员提供工作的条件、设施以及工具。 5、在报酬方面，雇员通常是以工作时间长短作为计算工作标准且领取工资的方式一般比较固定，承揽人的报酬一般是以工作效果来判断，一般是一次性领取报酬。&&&&根据上述分析，结合高XX与XX公司雇员损害一案的具体案情，对谢XX、高XX、XX公司之间的法律关系分析如下：1、本案中，谢XX为XX公司在天北新区毓秀里项目工地建筑彩钢房；在实际施工过程中，谢XX自行安排组织人员、自备工具、自出资金，独立的完成建造彩钢房的工作；在彩钢房完工待XX公司验收后，谢XX向XX公司交付工作成果即彩钢房，XX公司向谢XX支付报酬，计算报酬的方式是按劳动成果结算。以上符合承揽关系的特征，谢XX与XX公司之间实际形成的是承揽关系。XX公司虽然在工作过程中派出单位员工进行监督、指示，但XX公司只是审查工作成果、保证工作符合要求，其仅是按照《合同法》的规定行使定作人监督的权利。2、加工彩钢房的人员高XX是由谢XX召集，高XX是根据谢XX的管理要求提供劳务，劳动报酬由高XX与谢XX按照当地建筑行业标准进行协商的，按天计算报酬。以上符合雇佣关系的特点，原告与谢XX之间属雇佣合同关系。故本案中，XX公司为定作人，高XX为承揽人谢XX的雇员。 &&&&二、承揽合同中，承揽人的雇员人身受到损害，各方当事人承担法律责任的分析&&&&根据法律规定对雇主（即承揽人）、雇员、定作人的民事责任分析如下：1、关于雇主承担的法律责任：《人损解释》第11条进行了规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用《人损解释》第11条之规定。雇主承担民事责任适用无过错责任原则。2、雇员的法律责任：根据《人损解释》第2条及《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十六条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有重大过失的，可以减轻侵权人的责任。但受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。上述规定中适用了过失相抵原则。所谓过失相抵是指就同一损害的发生或者扩大，受害人也有故意或过失，应依法减轻或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损害。过失相抵原则不仅适用于过错责任领域，而且根据《人损解释》第2条第二款的规定，其也被扩展适用到无过错责任领域。在无过错责任的案件中，如果受害人有重大过失，可以减轻侵权人的赔偿责任，但受害人属于轻微过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。那么如何区分重大过失与一般过失？在司法实践中，划分重大过失和一般过失，是根据法律规范对于某一行为人应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人没有遵守这种要求，但又未违背通常应当注意并能注意的一般规则时，就是一般过失。若行为人不但没遵守法律规范对他的较高要求，甚至连人们都应当注意并能注意的一般标准也未达到，即为重大过失。3、定作人承担的法律责任：《人损解释》第10条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”&&据此规定，定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，原则上定作人不承担赔偿责任，定作人只有在承揽人或者第三人的工作中存在着定作、指示或者选任这三方面的过失，才承担相应责任，即部分责任和全部责任。根据《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任”，那么，定作人对定作、指示或者选任有过失，同时承揽人执行承揽事项时侵害到雇员权利，则定作人与承揽人构成共同侵权，定作人应与承揽人承担连带赔偿责任。&&&&根据上述法律规定，结合本案的案情，本案中雇员高XX是在未采取任何安全措施的情况下，从高度约为3米的彩钢房顶坠落受伤的，高XX作为经常从事该工作的成年人，应具备一定施工常识，其受雇后，在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免事故的发生，但在施工中却未采取安全措施，未尽到注意义务，其对损害事实的发生在一定过错，应就该过错自行承担相应的责任；雇主谢XX对雇员的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，其明知雇员在高空作业存在一定的危险性，仍未采取任何必要的安全防护措施，谢XX对高XX从高空坠落受伤具有过错，应承担赔偿责任，但高XX在庭审中明确表示放弃要求谢XX承担任何法律责任且拒绝将其追加为被告或第三人；定作人XX公司，将建筑彩钢房的工程交没有任何安全生产条件和用工资质的个体施工人员谢XX完成，同时其在指示监督的过程中明知在彩钢房屋顶作业存在一定的危险性，但未积极提示谢XX采取适当的防范措施，XX公司在选任及安全防范提示方面亦存在过失，XX公司对高XX的损失应当承担一定的赔偿责任。由于原告高XX放弃要求谢XX承担任何法律责任且拒绝将其追加为被告或第三人，则被告XX公司对谢XX应当承担的赔偿份额不承担连带责任。法院在审理本案中，合议庭成员根据双方提供的证据，将本案的案情向当事人进行了仔细的分析，通过不懈努力，促使当事人达成调解协议，XX公司自愿赔偿高XX各项经济损失的50%，最终案件得到圆满解决。责任编辑：苏昊&&&&
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从一起雇员受伤损害赔偿案看承揽关系与雇佣关系的区别作者：罗琛&&发布时间： 16:14:11[案情]
被告林X在东江镇老凉亭有一片自留山要砍伐，被告胡火亮、黄X与林X达成口头协议，由被告胡X与黄X来砍这片树林，林X按照实际砍伐数以240元/立方米的价格给付报酬；并约定在砍伐过程中，被告胡X、黄X要注意安全生产，如在生产过程中发生任何事故由胡X、黄X自行承担。随后胡X、黄X组织了自己的十多个亲戚和同乡一起砍伐，原告杨X也通过胡X的关系一起参与了砍伐。当时杨X与胡X、黄X口头约定以每人50元/天的工钱每月进行一次结算。2010年1月8日，原告杨X在搬运木材过程中，背起一根100多斤的紫木过桥时，黄X曾提醒杨X不要背这么重，最好两个人抬。但杨X认为自己年轻力壮，应该背的动，没走多远因桥面太滑，杨X重心失衡摔到桥下并翻了几个跟头，当时就受伤被送往医院治疗。经资兴市第一人民医院诊断：胸11/12骨折脱位并截瘫。原告先后在资兴市人民医院、水电八局职工医院、郴州市第一人民医院住院44天。目前共花去医药费52 981.65元，被告胡X、黄X支付了7000元医药费。现原告因无钱治疗病情有进一步恶化的趋势，为继续治疗，原告要求三被告赔偿医药费52 981.65元、误工费2850元、护理费5700元、差旅费500元、住院伙食补助费2052元，共计64 083.65元。并要求三被告赔偿继续治疗费15万元。
法院认为，被告林X与被告黄X、胡X之间构成承揽关系，被告林X对原告杨X受伤的损害赔偿根据实际受益原则承担补偿责任。被告黄X、胡X与被告杨X之间构成雇佣关系，黄X、胡X对杨X受伤的损害赔偿承担赔偿责任。
本案的争议在于：原、被告之间构成雇佣关系还是承揽关系。雇佣合同与承揽合同均属于劳务合同，在合同履行过程中因人身损害发生纠纷，应按民法通则及相关司法解释的规定处理，不能适用劳动法。在雇佣合同中，雇主是赔偿责任主体；在承揽合同中，定作人不承担赔偿责任。
所谓雇佣关系，是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人从事雇佣活动，由雇佣人支付报酬的劳动关系。所谓&从事雇佣活动&，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以下（简称《解释》）第九条的规定，是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的，或者超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。
所谓承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：&不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理：（一）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（二）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（三）农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷；（四）提供劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷；（五）外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。&
就本案而言林X与黄X、胡X口头约定了砍伐工价是以砍伐林木的总数按240元/平方米结算，双方履行过程中也是在整个树林基本快砍完到2010年12月以后才分三次结算的。且在砍伐过程中，其他人员都是黄X和胡X雇请，每月做工的工资也是由黄X、胡X与其雇佣人员约定并直接给付、林X也没有到砍伐现场对其他雇员就如何砍伐进行过指挥、管理。这应该是典型的承揽合同，定作方的义务是按每平方米的树木支付240元的工钱，权利是按收砍好的木材。而杨X等人虽未与黄X、胡X签订雇佣合同，但实质上已形成了事实上的雇佣关系：1、原告杨X与被告胡X、黄X之间存在一定的人身依附关系，两被告可随意安排或干预原告杨X的具体工作，如哪天修路、哪天砍树等。而原告则无条件受命于黄X、胡X的组织、指挥，其工作都从属于黄X、胡X的援意；2、原告杨X所获取的每天50元的报酬是其劳务价值的体现，是劳务的使用价值，其劳动报酬也是由杨X与黄X、胡X两人按签订的分工天数结算；3、原、被告在共同砍伐时的同工同酬是他们相互关系的表面现象，只是原、被告之间基本人身依附关系必然产生的外在现象显示，其终究不能掩盖原、被告之间的劳务性质，其地位是从属的，不平等的。因而原、被告之间的法律关系本质就是事实上的雇佣关系。
现实生活中，不少人由于对雇佣关系和承揽关系的概念认识不清，缺乏风险防范意识，往往在遭受巨大的经济损失后，到法院立案方才觉醒。其实，雇佣和承揽虽然都是提供劳务的形式，是民间经常遇到而又很容易被忽视和混淆的两个法律关系，但发生纠纷后，两者的法律性质和诉讼结果却有天壤之别。
在审判实践中正确界定二类合同的性质，应注意把握如下区别：１、雇佣合同的标的是劳务服务；承揽合同的标的则是通过一定专业技术而实现的工作成果，承揽人提供劳务是完成工作成果的手段。２、雇佣合同的雇员在一定程度上要受雇主的支配，在履行合同中要听从雇主的安排、指挥；承揽合同的当事人之间不存在支配与被支配的关系，承揽人独立履行合同义务。３、雇佣合同中的雇主一般要为雇员提供劳动工具和设备，承揽合同中当事人一般是自备专业工具。４、雇佣合同中，雇员必须在雇主指定的地方工作，承揽合同中，承揽方往往在自已独立的手工作坊或经济实体中工作，工作场所一般不受雇主约束。５、雇佣合同中雇员的劳动是雇主的生产经营活动或日常生活活动的组成部份，而承揽合同中的承揽人的劳动与定作人的生产经营活动相互独立，互不依属。第1页&&共1页编辑：宋孝悌&&&&文章出处：本站原创&&&&从承揽关系的概念和特征分析本案的认定
来源：中国法院网广西频道
作者：韦艳艳
　　[案情]
　　某活性炭厂需要盖厂房，找到了田某并和其达成口头协议：由田某为活性炭厂盖厂房，厂房盖成并交付后活性炭厂给付田某3000元的工程价款。日田某在架桁条时从五米多高的房顶掉落下地，工友及时将其送到医院救治。田某共住院治疗38天，花费医疗费5000元（活性炭厂已支付）。田某向活性炭厂主张人身损害赔偿未果，遂诉至法院请求判令活性炭厂赔偿伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、住院期间营养费、误工费、鉴定费等共计9万余元。
　　[分歧]
　　本案的争议焦点是：田某为活性炭厂盖厂房的行为是雇佣关系还是承揽关系？
　　第一种观点认为，田某受活性炭厂雇佣为其盖厂房，提供劳务，活性炭厂按约定向田某支付劳动报酬，故田某为活性炭厂盖厂房的行为是雇佣关系，田某在从事雇佣活动过程中遭受损害，活性炭厂应承担赔偿责任。
　　第二种观点认为，田某按照活性炭厂的要求为其盖厂房，厂房盖成交付后，活性炭厂给付工程价款，双方之间是一种承揽关系，活性炭厂只应承担与其选任过失相当的赔偿责任，而在田某住院期间，活性炭厂已支付田某的医疗费5000元，在本案中不应再承担赔偿责任。
　　 [评析]
　　笔者赞同第二种观点。理由如下:
　　承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系主要特征:第一，承揽关系是完成工作的法律关系，合同设立的目的是完成一定的工作，工作完成的标志是工作成果的产生。第二，承揽关系的标的是一定的工作成果，但这个工作成果在合同订立时却是不存在的，而是要通过承揽人的承揽行为来完成。第三，承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。具体到本案，其一，活性炭厂与田某之间仅是对盖厂房达成口头约定，双方不存在其他任何存在控制、支配和从属的关系。田某按照自己的工作方式、操作规程和劳动过程，而不受活性炭厂的支配和管理。其二，双方的合同内容是厂房盖成交付后，活性炭厂支付约定价款，合同即告终止，田某无需继续性提供劳务。其三，田某的工作具有独立性，用自有的设备、技术和自己雇请的劳力完成工作，不受活性炭厂的指挥管理。
　　综上，本案中的田某与活性炭厂之间系承揽关系，而非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条 :“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。定作人对承揽人的人身损害承担过错责任原则，定作人无过错的，则不需承担赔偿责任。因此，本案中田某要求活性炭厂赔偿伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、住院期间营养费、误工费、鉴定费等诉讼请求，法院应不予支持。
责任编辑：杨青
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最高人民法院于5月16日下发通知，公布了自日起作出的国家赔偿决定涉及侵犯公民人身自由权的赔偿金标准为每日242.3...&&nbsp
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劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系在《侵权责任法》实施前、后的认定及法律责任分析【】 【字体：&&】 【】 【】 作者:唐 辉&&&&& 我国现阶段多种经济成份的并存，用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但因为相应法律法规不完善，审判实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，以至于出现裁判尺度不一。上述问题在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）后逐步得到明确，但随着日《侵权责任法》的正式实施，劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系在《侵权责任法》实施后的法律责任分担又有部分的调整，为此，有必要重新做一梳理，以在司法实践中调整适用：&&&&&&一、劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系在《侵权责任法》实施前的现状及区分&&&&& （一）劳动关系、承揽关系与雇佣关系的立法及调整情况&&&&& 1、劳动关系方面&&&&& 《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。&&&&& 1994年的《劳动法》只是在第73条规定了工伤事故享受保险待遇的一般原则，也没有规定具体方法。因此，在实践中形成了处理工伤事故纠纷时，旧的法规不能适用，新的法规没有规定的局面。日国务院正式颁布《工伤保险条例》，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。这是自1951年发布、1953年修正《劳动保险条例》以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。&&&&& 2、承揽关系方面&&&&& 日起施行的《合同法》第251条规定了承揽合同，以及相关章节又分别规定了建设工程合同、运输合同、委托合同、行纪合同、居间合同。将承揽人与定作人两类平等主体的权利义务关系做了明确规定。其中建设工程合同的承包人、运输合同的承运人、委托合同、行纪合同、居间合同中的受托人，实质上处于承揽合同中承揽人的地位。《人身损害赔偿司法解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定了定作人的指示过失责任。&&&&& 3、雇佣关系方面&&&&& 长期以来，人们普遍认为，雇佣关系是私有制下的用工制度，因此，对于雇佣合同，《民法通则》没有规定，《合同法》也没有将其列为一类独立的有名合同。&&&&& 日起施行的《民法通则》第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称通则意见）第152条规定：国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。将国家机关工作人员在执行职务过程中的侵权规定为一种替代责任。第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院对这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理的条文进行了扩张解释。第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。以上解释解决了机关法人和企业法人对其工作人员的责任问题，不包括其他类型的法人对其工作人员的责任，特别是7人以下的合伙组织、个体工商户、农村承包经营户等对其雇员的责任。亦即，当时的企业法人主要是公有制企业法人，对此后随着所有制改革的推进而普遍出现的私有制企业法人的雇员在雇佣活动中致人损害的赔偿责任，上述规定显然不能包括和适用。&&&&& 最高人民法院于日《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第45条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律规定。日施行的《人身损害赔偿司法解释》（以下简称《人损解释》）第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。&&&&& （二）劳动关系、承揽关系与雇佣关系的区别与认定&&&&& 关于劳动关系、承揽关系与雇佣关系的区别与认定，虽然实践中存在较大的争议，但在相关规定逐渐出台后，司法实践中已形成较为统一的区分标准：&&&&& 1、劳动关系与雇佣关系的区别与认定&&&&& 劳动关系与雇佣关系的主要区别是看用人单位和劳动者的主体资格。依照我国《劳动法》第2条和1995年国家劳动部对劳动法的适用范围作出的解释，劳动法有两个排除对象。第一个排除对象是国家公务员。它只适用于那些虽在国家机关工作，但不具有国家公务员身份的且与国家机关建立劳动契约关系的劳动者（如司机、清洁工等），而不适用于国家公务员。“用人单位”通常包括企业、事业单位和个体经济组织等，包括个体工商、合伙制经济组织。《劳动法》的第二个排除对象就是个人。个人不属于“用人单位”之列。对个人雇佣关系、非从属性雇佣关系现行法律没有作出规定为劳动关系。&&&&& 2、雇佣关系与承揽关系区别与认定&&&&& 雇佣关系与承揽关系在主体、目的、含义上均较难区分，笔者认为其主要区别在于主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。&&&&& 判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。如：（1）工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。（2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。（3）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。（4）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。（5）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。（6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。（7）雇主终止和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些。&&&&& 二、《侵权责任法》实施后劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系的认定及法律责任的变化&&&&& 实际上，通观《侵权责任法》的规定，其并未对劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系的认定作出实质性的变更，只是将原有的“雇主、雇员”改用了“个人之间劳务关系”的说法。解决了长期存在的雇佣关系与劳动关系的外延争议，理顺了传统民法理论中雇佣关系包容劳动关系、个人间劳务关系的概念界定。可以认为《侵权责任法》中“个人之间劳务关系”实际上也就是原有的雇佣关系。&&&&& 而且，《侵权责任法》也未对劳动关系、加工承揽关系的法律责任承担作出新的规定，只是在第33条第3款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，加强了与《劳动合同法》的衔接。&&&&& 但比照《侵权责任法》与《人损解释》，《侵权责任法》对雇主责任的规定，做了一定的变更：&&&&& 1、关于提供劳务一方（雇员）受害赔偿的归责原则&&&&& 《人损解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，对雇主责任采取的是无过错原则，即发生雇员致人损害的情况，雇主一律承担责任，至于雇主主观上有无过错在所不问。而《侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对雇主责任采取的是过错责任原则，即雇员因雇佣活动自己受到伤害的，要根据双方的过错承担相应的责任。实际上由于上述的区别，《侵权责任法》第35条已经替代了《人损解释》第11条对雇主责任的认定原则，这一点在《侵权责任法》实施后，在司法实践中应特别予以注意区分。&&&&& 《侵权责任法》未对雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿义务人及雇主追偿权进行明确，但《侵权责任法》实施后，最高人民法院《人损解释》并未废止，故仍可以适用《人损解释》第11条——第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的规定。&&&&& 2、关于提供劳务一方（雇员）造成他人损害的归责原则&&&&& 《侵权责任法》与《人损解释》在雇员造成他人损害的归责原则上均采用雇主无过错责任原则。雇主责任是一种替代责任，是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，即雇员的劳动成果归属于雇主，自然雇员在从事雇佣活动中致人损害的风险也应当由雇主来承担。&&&&& 根据《人损解释》第九条的规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因雇员故意或者重大过失造成他人损害，雇员承担连带责任，雇主还享有追偿权。但在《侵权责任法》中并未吸收《人损解释》的上述规定。由于《侵权责任法》第35条明确规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，并未考虑提供劳务一方的主观过错，也未规定提供劳务一方与接受劳务一方承担连带赔偿责任，故今后的司法实践中不宜将提供劳务一方列为共同被告。但《人损解释》关于雇主追偿权的规定与《侵权责任法》的规定并不矛盾，故在最高人民法院《人损解释》废止前，司法实践中仍可适用《人损解释》关于雇主追偿权的规定。&&&&& 综合以上几点，笔者对《侵权责任法》对雇主追偿权及雇主、雇员连带责任没有作出明确规定感到遗憾，因为这是雇员侵权、雇员受害案件的基本法律问题。实际上，由于《侵权责任法》在雇主责任的规定上未与《人损解释》做有效的衔接，在司法实践中必然产生不必要的争议。希望在今后立法、司法部门能对上述规定的适用作出明确的规定，以完善劳务法律关系中的赔偿责任。（作者单位：福建辉扬律师事务所）
赵 小兔 合伙人、首席律师咨询范围：法律顾问、股东纠纷、合同纠纷、欠款催收、建筑房产、知识产权。咨询电话：137-用微信扫一扫即可关注
合伙人：王德华 黄建华 肖华强 马立云 叶小玉 黄笑岚 袁琦 钟维国 周剑名 狄敏 何筝君 邓少军 张鼎铭 蒋府 罗秀勇 施展 吴泷飞 张邦永 李红辉 李秀源&赵小兔律师：李强 宋雪峰 梁泽运 彭剑 李柳娟 李文伟&李娟卜金辉 莫建坤 刘灿辉 许跃凯 刘伯达 陈 静李芳云 周秋雅 刘思宇 黄宗永 陈妙珠 舒忠广 原秋华 潘福昌 吕静峰&陈富 陈武平马月阳 吴伟雄林四季何云龙 刘秀英 袁晓琴 石水平 贺娥花&管新政 赵洁仪 张庆 路娇 黄开颜 李俊原 苏晓蓉 周莹 兰华 李达胜 郑世贤 张锦霞 戴伟平 李林杰 陆燕梨}