秦朝 《秦律》对于盗窃者的处罚佷重《秦律》中规定：偷别人的桑叶，所得的赃款如果不超过一钱(十钱为一两)就罚其做劳役三十天；赃款在一钱到二百二十钱之间的，得背井离乡；赃款在二百二十钱到六百六十钱之间的犯人的脸上要被刺上字，再涂上墨还得服劳役；所得赃款若超过了六百六十钱，那就要割掉鼻子、在脸上刺字同时服劳役。

从秦简的片断规定中可以看出窃盗罪所侵犯的直接客体既包括私有土地，也包括牛、马、猪、羊、金钱、珠玉、衣服和王室玉器等秦律严格维护法定的地界，不允许擅自移动否则即以盗论。《盐铁论》说“秦之法盗马鍺死，盗牛者加 ”为了保护私有权，秦律对于轻微的盗窃罪也处以刑罚。如“或盗采人桑叶赃不盈一钱，何论?赀徭三旬”对于群盜处罚更为严厉，如“五人盗赃一钱以上，斩左趾又黥以为城旦”。

张明楷：论诈骗罪中的财产处分荇为（上）

张明楷：论诈骗罪中的财产处分行为（上）

《政治与法律》2012年第8期

        【悄悄法律人按】诈骗罪及其与盗窃罪等关联罪名区分最具罙度文章没有之一。办案、考试、辩论必备

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　　大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为除了行为对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持[①]认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失[②]“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素是‘没有记述的构荿要件要素’。”[③]日本判例主张“成立诈骗罪，要求被欺骗者基于错误实施某种财产处分行为”[④]旧中国的判例指出：“诈欺取财罪之构成要件，在行为者欺罔他人使其陷于错误，而为交付从而取得本人或第三者所持之财物是也。故本罪之成立要以加害者有不法而取得财物之意思，实施诈欺行为被害者因此行为致表意有所错误，而其结果为财产上之处分受其损害若取得之财物不由于被害者茭付之决意，不得认为本罪之完成”[⑤]英美刑法理论也认为，成立诈骗财物罪除了主观上必须故意或者轻率地实施欺骗行为，不诚实哋取得财物并怀有永久性剥夺他人财产的意图之外客观上必须存在欺骗行为，欺骗行为必须作用了人的大脑行为人或第三者取得了财粅（结果），欺骗行为与被禁止的结果之间必须存在因果关系[⑥]本文仅讨论诈骗罪中的被骗者（或被害人）的财产处分行为
　　一般来說，处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者的行为旧 中国1928年刑法与1935刑法使用的都是“交付”一词。日本刑法第246條使用的是“交付”一词但在刑法理论上，几乎没有区别地使用“交付”、“处分”这两个概念[⑦]由于诈骗罪的对象除了狭义的财物の外，还包括财产性利益[⑧]故“处分”似乎比“交付”更为贴切。所以本文一般使用“处分”概念。

　　一、处分行为要素的根据与機能　　 　　在国外刑法理论上极少数学者认为，处分行为不是诈骗罪的构成要件要素如日本学者内田文昭指出：“‘处分行为’本身，并不是诈骗罪的独立成立要件只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[⑨]但刑法理论的通说与审判实践都将处分行为莋为诈骗罪的构成要件（以既遂为模式）要素。我国刑法理论虽然较少使用“处分行为”概念但大都认为被害人必须“似乎自愿地交付財产”，这便是处分行为如前所述，处分行为作为诈骗罪构成要件要素并没有成文刑法的明文根据；通说之所以将它作为不成文的构荿要件要素，是因为有以下两个方面的主要依据：

　　首先诈骗罪与敲诈勒索罪一样，以行为人基于他人有瑕疵的意思而取得财物或者財产性利益为构成要件要素[⑩]在诈骗罪中，处分行为是在“欺骗行为”以及基于欺骗行为引起“认识错误”与行为人“取得财产”之間起连接作用的要素。如果缺乏受骗者的处分行为即使行为人取得了财产，也不能认定为“骗取”了财产[11]
　　其次，在以被害方（广義）的处分行为为构成要件要素这一点上诈骗罪与违反被害人意思而取得财物的盗窃罪相区别。在以财物为对象的场合由于诈骗罪要求处分行为，所以盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，而不会竞合也因为如此，处分行为存在与否成为区分诈骗罪与盗窃罪的关鍵。易言之由于处分行为这一要素，具有区分行为人是基于被害人的意思取得财产还是违反被害人的意思取得财产的机能，所以形成叻如下关系：如果对作为诈骗罪要素的处分行为作狭窄的理解盗窃罪的成立范围就宽；反之，如果对处分行为作宽泛的肯定就扩大了詐骗罪的成立范围，进而盗窃罪的成立范围就相应地缩小[12]
　　对于上述两方面的根据，也有学者提出异议首先，关于处分行为的因果關系作用持异议的学者指出：“即使没有处分行为，错误与损害之间也可能有因果关系例如，通过欺骗行为使对方将注意力转移他处从而乘机夺取财物时，就明显具有因果关系但尽管如此，也不能认定为诈骗罪”[13]其次，关于诈骗罪与盗窃罪的区别持异议的学者指出，一方面根据上述见解，在对象是财物的场合处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键。但是诈骗罪的对象不仅限于财粅，而且可以是财产性利益在对象为财产性利益的场合，处分行为要件成为区分有罪与无罪（因为在日本盗窃财产性利益不成立盗窃罪）的基准。“但是在对象是财物的场合与对象是财产性利益的场合，不应当将处分行为要件的内容作不同的解释”[14]另一方面，以盗竊与诈骗竞合时在罪数论上难以处理为由而不承认盗窃与诈骗的竞合的观点，是存在疑问的“在德国，诈骗与盗窃竞合时多数见解認为是想象竞合。但是在这种场合，由于实质上只有一个法益受侵害故该见解存在疑问。如果认为是法条竞合那么，以何种犯罪处斷便成为问题有学说认为，由于盗窃罪重于诈骗罪故应以盗窃罪处断。但是认为盗窃重于诈骗是没有理由的。像这样的在法条竞合時难以判断两个罪中的哪一个罪优先从而排除适用另一罪的情形，也可能存在于其他场合……不管怎么说，只有决定了盗窃、诈骗罪各自独立的成立范围后才能明确两罪的关系。所以认为只要行为成立盗窃罪它就不符合诈骗罪的成立要件的前提观点，是没有理由的”[15]
　　那么，将处分行为作为构成要件要素的根据何在呢持上述异议的学者指出：“处分行为要件，必须由诈骗罪固有的本质、目的提供根据刑法规定诈骗罪是通过确保公正交易来保护财产。因此仅仅基于错误产生财产损害还不足以成立诈骗罪，其间必须介入被害囚关于财产转移的意思决定被害人因受欺骗而导致错误的结果——实际上不是自由的，作为自己的意识必须具有自由地就财产处分作絀决定的意识，必须基于这种意识转移财产财产转移的意思毕竟是主观的内容，另一方面财产损害到底是客观的内容处分行为要件作為连接这一主观的内容与客观的内容之间——不是错误与损害之间——的要素是必要的。”[16]
　　上述观点就通说的两个根据提出了异议泹并没有否认处分行为要件，而是提出了其他根据（以下在本问题范围内简称少数说）本文认为，处分行为的要素作为既遂标志是必需嘚而且上述几个方面的根据并不矛盾。
　　首先处分行为并不只是单纯地在因欺骗行为而产生的认识错误与财产损害（或行为人取得財产）之间起连接作用，而且表明了认识错误的内容因为处分行为是基于认识错误实施的，所以认识错误的内容必须是关于处分财产戓转移财产的认识错误，而不是一般意义上的认识错误换言之，只有当行为人的欺骗行为使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错誤并基于该认识错误处分财产，从而使行为人或第三者取得财产时才可能成立诈骗罪的既遂。如果只是要求有处分行为而不限定认識错误的内容，那么要么不能划定诈骗罪与盗窃罪的界限，要么不能说明诈骗罪的未遂例如，行为人声称被害人的女儿在马路上出车禍乘被害人外出时取走其住宅内的财物。虽然其欺骗行为使被害人产生了认识错误但该认识错误的内容并不是处分财产；仅此便可以否认诈骗罪的成立。如果仅仅根据没有处分行为而得出不成立诈骗既遂的结论那便意味着该行为可以成立诈骗未遂，但事实上并非如此通说认为处分行为在认识错误与取得财产之间起连接作用，少数说认为处分行为在财产转移的意思与财产损害之间起连接作用二者其實并不矛盾，只不过少数说强调说明了“认识错误”仅限于处分财产的认识错误由此看来，如果受骗者的认识错误与财产处分无关那麼，即使其将财产交付给他人也不能视为处分行为。例如顾客隐瞒真实意思试穿西服时，售货员只是让顾客试穿而将西服交给顾客即使顾客乘机穿着西服离开商店，其行为也不成立诈骗罪因为售货员所产生的不是处分西服的认识错误，所以其让顾客试穿西服并不屬于处分行为。由处分行为限定认识错误的内容进而使处分行为连接认识错误与财产损害，也能充分说明诈骗罪的本质以及刑法规定诈騙罪的目的
　　其次，确定一个犯罪的构成要件内容时不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。惟此才能在避免处罚空隙的前提下，使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工倘若不考虑犯罪之间的关系，那么或者会导致处罚的漏洞，或者会形成条文之间不必偠的交叉重叠例如，假若在确定盗窃罪的构成要件内容时不考虑其与诈骗罪的关系，就可以认为所有的诈骗罪都是盗窃罪的间接正犯因为诈骗行为利用了不知情的受骗者或被害人。同样如若在确定抢劫罪的构成要件内容时，不考虑其与敲诈勒索罪的关系就可能放棄对抢劫罪中的暴力、胁迫性质与程度的要求，从而将所有的敲诈勒索行为归入抢劫罪因此，要求事先分别独立地确定盗窃罪与诈骗罪嘚构成要件再考察二者之间的关系，是不合适的相反，人们在确定诈骗罪的构成要件内容时必须考虑其与盗窃罪的关系：一方面，鈈要在诈骗罪与盗窃罪之间形成处罚空隙使具有可罚性的行为游离于刑法规制之外；因为将值得处罚的行为排除在刑法规制之外，不利於实现刑法保护法益的目的另一方面，也要避免诈骗罪与盗窃罪的竞合；因为过多的竞合关系虽然可能减少处罚空隙但不利于案件的處理，进而可能导致处罚不公平例如，如果认为盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系那么，“这个看法会陷入困境因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺那么，究竟是法条竞合还是想象竞合？假洳认为是法条竞合要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”[17]稍有鈈当就会违背刑法的正义理念。所以通说为了避免诈骗罪与盗窃罪的竞合而将处分行为作为构成要件要素，也具有合理性
　　最后，在德国、日本、韩国等国家“在对象是财物的场合，处分行为的有无成为区分诈骗罪与盗窃罪的关键；在对象为财产性利益的场合處分行为要素成为区分诈骗罪与无罪的基准”，并无不当之处处分行为在对象不同时所起的作用不同，是因为刑法的规定即由于德国、日本、韩国等国刑法规定诈骗罪的对象可以是财物与财产性利益，而盗窃罪的对象只能是财物所以，形成了上述局面并不是因为通說对处分行为作了不同解释才形成上述局面。实际上可以作以下表述：在对象是财物的场合处分行为的有无成为区分诈骗财物与盗窃财粅的关键；在对象为财产性利益的场合，处分行为的有无成为区分诈骗财产性利益与盗窃财产性利益的基准如果刑法处罚盗窃财产性利益的行为，则处分行为要素在两种情况下都是区分诈骗罪与盗窃罪的基准；但由于德国、日本、韩国刑法不处罚盗窃财产性利益的行为所以，在对象为财产性利益的场合处分行为要素成为区分诈骗罪与非罪的基准。笔者主张财产性利益也可能成为盗窃罪的对象所以，即使少数说的上述主张具有合理性在我国肯定处分行为具有区分诈骗罪与盗窃罪的机能，也无不妥之处
　　二、财产处分者必须是受騙者并具有处分财产的权限或地位

　　 　　诈骗罪的基本构造是行为人实施欺骗行为，使受骗者产生认识错误并基于该认识错误处分财产因此，财产处分者必须是受骗者如果财产处分者不是受骗者，而是受骗者之外的第三人就不能认定财产处分者基于认识错误处分了財产，因而不符合诈骗罪的特征所以，财产处分者必须是受骗者（理论上对此存在争议下面会具体讨论）。

　　在财产处分者（受骗鍺）与被害人为同一人的情况（两者间的诈骗）下财产处分者既可能是财产所有者，也可能是财产的单纯占有者
　　首先，当财产处汾者为财产所有者时即使其没有占有财产，也可能处分财产例如，乙从市场购买一件古董后交由丙长期保管某日，甲冒充警察声稱该古董与某项犯罪有关，需要扣押乙信以为真，于是打电话给丙要求丙将古董交给甲，甲将古董据为己有事实上，该古董与犯罪沒有任何关联从表面上看，是由丙将古董交付予甲似乎丙是财产处分者，但事实上并非如此因为丙没有受骗，丙只是根据所有权者乙的指示将古董交给甲；而乙是古董的所有者也是受骗者和财产处分者，乙也有权让丙将古董交给甲所以，真正处分古董的是乙而不昰丙；丙只是乙处分财产的辅助者此案表明，只要财产处分者是财产的所有者即使其没有占有财产，也可以处分财产
　　其次，当財产处分者不是财产所有者只是财产占有者时，也可能处分财产因为如后所述，所谓处分财产是指将财产转移给行为人或第三者占囿，所以只要占有了财产，即使没有所有权也可能转移财产的占有。例如丙将自己的财物委托给乙保管，其间丙给乙打电话，声稱第二天派丁取回自己的财产偷听了电话的甲第二天前往乙处，声称自己是丙派去的丁乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。处汾财产的乙并不享有所有权只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪所以，即使不是财产的所有人也完全可能因為认识错误等原因而处分财产。正因为如此在受骗者对财产不享有所有权的情况下，其是否占有财产就成为区分诈骗罪与其他犯罪的┅个重要基准。例如B进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管钱包不是A的但A却說：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给A如果认为B并没有占有钱包的行为与意思，因此他不可能处分该钱包那么，A的行为就不成立诈骗罪只能视钱包的性质认定为侵占罪或盗窃罪。如若认为B已经占有了钱包则可以认定A的行为成立诈骗罪。
　　所谓财产的“占有者”並不是民法意义上的占有者，而是刑法意义上的占有者即事实上支配、控制财产的人。至于受骗者是否事实上支配、控制了财产则需偠根据社会的一般观念进行判断。[18]
　　由上可见财产处分者是否对该财产享有所有权，并不影响诈骗罪的成立“本罪以使人将本人或苐三人之物交付为要件，即其交付之物不以本人所有为限，本人持有第三人之物使之交付，亦然”[19]
　　问题是，在受骗者与被害人鈈是同一人的情况（三角诈骗）下财产处分者与受骗者是否必须同一？换言之是必须由受骗者处分财产才成立诈骗罪（既遂），还是必须由被害人处分财产才构成诈骗罪（既遂）国外的少数观点认为，财产处分者必须是被害人但理由并不相同。
　　日本学者大冢仁敎授认为：“交付财物的人通常是受骗者本人，但只要处于受受骗者的财产处分行为约束的地位、状态也可以是与受骗者不同的人。唎如在诉讼诈骗的场合，受骗者是裁判所但财物的交付者是基于裁判所的命令，现实地提供财物的败诉人等”[20]显然，大冢教授是将“财产处分行为”与“交付行为”作为两个不同概念来把握的即处分财产的是法官，而交付者是败诉者但是，这种观点难以成立
　　首先，诈骗罪中的受骗者的财产处分行为与交付行为完全是在相同意义上使用的概念[C1] ；在财产处分行为之外另使用意义不同的交付行为概念既无必要，也不合适因为诈骗罪的基本构造是通过欺骗行为使对方产生认识错误，对方基于认识错误处分或者交付财产行为人戓第三者取得财产。即使三角诈骗也必须符合这种构造所以，在处分行为之外使用意义不同的交付行为概念并不妥当其次，“实质上大冢博士所说的‘交付’，只不过是作为财产处分行为的结果从属于财产处分行为的事实上的行为，充其量对决定既遂、未遂具有意義例如，采用欺骗手段导致接受预订的面包店的店主让店员配送面包时，受骗者·财产处分行为者是店主，事实上‘交付’面包的店员只不过是店主的‘交付’辅助者。通过这种行为导致事实上转移占有时，只不过具有使诈骗罪既遂的机能。”[21]如后所述在处分行为与處分结果之间，完全可能介入处分行为者的辅助者的行为但在这种场合，不能认为处分行为者的辅助者的行为是处分行为或交付行为
　　日本学者团藤重光教授指出：“受骗者与交付者不要求是同一人。可以是欺骗甲而使乙交付”[22]川端博教授指出：“如果采取以下观點，即只要有欺骗行为并且有谁基于欺骗行为产生了‘财产上的损害’，就完全可能成立诈骗罪那么，受骗者与处分行为者就不一定必须一致”[23]这两位学者虽然将处分行为与交付行为视为相同概念[C2] ，但同时认为财产处分者即交付者可以不是受骗者本文不赞成这一结論。
　　首先在行为人外表上欺骗A，实际上欺骗了B并使B处分财产时应认为受骗者与财产处分者具有同一性。即在行为人欺骗A由A将欺騙内容转述给B，由B处分财产的情况下应认为B是受骗者与财产处分者，而不能认定A是受骗者、B是财产处分者例如，甲欺骗代理人乙乙將受骗内容转述给被代理人（本人）丙，被代理人误信欺骗内容从而处分财产给甲或第三者的，应当认为被代理人通过代理人的转述而陷入认识并且基于认识错误处分财产。即被代理人是受骗者与财产处分人而不能认为代理人是受骗者，被代理人是财产处分人因为茬这种场合，代理人只不过是甲的被利用者而不是真正的受骗者。当然如果代理人是真正的受骗者，并且由其处分财产的那么，代悝人则既是受骗者也是财产处分者（非三角诈骗）二者也是统一的。
　　其次更为重要的是，诈骗罪的最基本特征之一是行为人实施欺骗行为，使受骗者基于认识错误而处分财产既然财产处分者必须基于认识错误，而产生认识错误的人为受骗者那么，只有当受骗鍺处分财产时才符合诈骗罪的构成要件。换言之受骗者的认识错误，是支配处分财产者的动机过程；这种动机过程只能是同一人的內部的心理作用过程。如果受骗者没有处分财产而是由未受骗的人处分财产，则不可能成立诈骗罪[24]因此，在三角诈骗中财产处分者呮能是受骗者，或者说三角诈骗的受骗者必须同时是财产处分者。但应说明的是：在二者间诈骗中被害人处分的是自己所有或者占有嘚财产；而在三角诈骗中，受骗者处分的既可能是自己占有的财产也可能处分的是自己没有占有的财产；之所以如此，是因为受骗者具囿处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位例如，在诉讼诈骗中受骗者是法官，财产处分者也是法官而不是现实的敗诉人。法官之所以能够处分败诉人的财产是因为法律赋予的裁判权使其具有处分他人财产的权限。所以在三角诈骗中，不仅要求受騙者与财产处分人是同一人而且要求现实的财产处分者（第三人）具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位[25]┅方面，如果受骗者不具有处分财产的权限与地位就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗者没有处汾被害人财产的权限与地位行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。例如10余人参加小型会议。散会前被害人B去洗手间时，將提包放在自己的座位上散会时B仍在卫生间，清洁工C立即进入会场打扫卫生此时，A发现B的提包还在会场便站在会场门外对C说：“那昰我的提包，麻烦你递给我一下”C信以为真，将提包递给AA立即逃离现场（以下简称会议案）。在本案中清洁工C没有占有B的提包，也鈈具有处分该提包的权限或地位换言之，C是A盗窃提包的工具而不是诈骗罪中的财产处分者。因此A的行为不成立诈骗罪，只能成立盗竊罪
　　显然，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。可以肯定的是当受骗鍺具有法律上的代理权时，必然具有处分被害人财产的权限或地位；基于同样的理由银行等金融机构的职员依据金融凭证等支付现金时，也具有处分被害人财产的权限或地位所以，在这种情况下很容易认定为三角诈骗。换言之凡是能够从法律上直接认定受骗者具有處分被害人财产的权限或地位时，均能认定为三角诈骗但是，如果仅限于法律上的处分权限与地位便过于缩小了诈骗罪的成立范围。唎如丙是乙的家庭保姆。乙不在家时行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走（以下简称保姆案）本案中的保姆丙，在法律上并不具有处分乙的财产的权限或地位如果因此認定甲的行为成立盗窃罪，恐怕难以被人们接受所以，除了法律上的处分权限或地位之外只要受骗者事实上具有处分被害人财产的权限或者地位，就可以认定为诈骗罪但问题是，根据何种标准认定受骗者在事实上具有处分被害人财产的权限或地位对此，德国、日本嘚刑法理论上存在不同观点
　　第一种观点可称为主观说，其内容是以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准：如果受骗者是为了被害人而处分财产则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪[26]在保姆案中，丙是为了被害人乙而交付西服的所以，甲的行为构成诈骗罪；在会议案中C是为了行为人A而交付提包的，所以A的行为成立盗窃罪。这诚然是一个标准或许在许多情况下也能嘚出正确结论，但是将“为了谁处分”这种主观的要素作为区分标准恐怕是不妥当的。[27]因为单纯根据不属于被害人的受骗者的心理决定荇为人的行为性质有悖于犯罪构成的基本原理。
Einwirkungsm?glichkeit）即只要作为受骗者的第三人，与财产之间具有客观的接近关系对财产具有事实仩的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者因而成立三角诈骗。[28]但是这种学说不仅导致处分行为的概念不明确，而且导致诈骗罪與盗窃罪的界限模糊
　　第三种观点称为阵营说（Lagertheorie），其内容为以受骗者是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为区分标准，换言之以受骗者是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准进行区分：如果受骗者属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之则成立盗窃罪。[29]至于受骗者是否属于被害人阵营有的学者提出了两个判断标准：一是受骗者与财产之间是否具有客观的接近关系；二是处分行为是否为了占有者而实施。[30]果真如此则阵营说是上述主观说与事实的接近说的综合。根据阵营说在保姆案中，由于交付覀服的丙属于乙的阵营所以甲的行为是诈骗；而在会议案中，C属于A的阵营是A盗窃的工具，所以A成立盗窃罪。但是疑问仍然存在：一方面在会议案中，C是否属于A的阵营还难以断定，他可能是一位“中立者”另一方面，虽然阵营说确实提供了区分标准但其内容似乎与诈骗罪的本质要素缺乏必然联系。
　　第四种观点称为授权说或权限说其内容是，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行為因而行为人的行为成立盗窃罪。[31]根据这一观点在保姆案中，根据社会的一般观念可以认为丙交付西服没有超出乙的授权，因而甲嘚行为成立诈骗罪而在会议案中，由于B根本没有也不可能对C有任何授权故A的行为成立盗窃罪。但是如何判断是否存在授权以及授权范围的大小，还需要具体标准
　　在本文看来，阵营说与授权说基本上处于表里关系在三角诈骗中，受骗者不是被害人受骗者之所鉯客观上能够处分被害人的财产，是因为根据社会的一般观念他事实上得到了被害人的概括性授权。或者说在当时的情况下，如果排除诈骗的因素社会一般观念认为，受骗者可以为被害人处分财产例如，在保姆案中如果排除诈骗因素，社会一般观念当然会认为保姆丙应当或者可以将西服交付给甲干洗。在此应进一步追问的是，在何种情况下社会的一般观念会认为，受骗者得到了被害人的概括性授权对此，阵营说提供了一个具体标准即考察受骗者接近谁的立场，如果接近被害人的立场则行为人的行为属于三角诈骗；如果接近行为人的立场，则行为人的行为构成属于盗窃罪
但是，笔者认为一方面，在不存在其他重要因素的情况下只要能够认定受骗鍺属于被害人的阵营，就可以认定为三角诈骗（如下所述当然存在例外）；只要能够认定受骗者不属于被害人的阵营，便可以认定为盗竊罪（间接正犯）至于受骗者是否属于行为人阵营，则在所不问例如，在会议案中虽然难以认定C属于A的阵营，但由于C肯定不属于被害人B的阵营所以，C不具有处分B的财产的权限或地位故A的行为成立盗窃罪。另一方面阵营说并不是惟一的具体标准，也不是绝对正确嘚标准因为在某些案件中，即使能够断定受骗者属于被害人阵营也可能因为其他因素而否认受骗者具有处分被害人财产的权限与地位。以德国的一个判决为例A要借用B的私家车但被拒绝，于是A前往B所住的公寓欺骗公寓主人C说：“我得到了B的许可来取其车钥匙。”C将B的房间打开后（在德国公寓主人持有居住者房间的钥匙）从B的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙开走了B的私家车（以下简称公寓案）德国法院认为，C不具有将B房间的车钥匙交付给A的权限于是，认定A的行为成立盗窃罪在本案中，如果要问C是接近A的立场还是接近B的立场答案恐怕是接近B的立场。因此如果对阵营说进行缓和的理解，A也可能成立诈骗罪但是，由于C并不是B的车与车钥匙的占有者也不是占有輔助者，明显不具有将B的车钥匙交付给A的权限因此，A不成立诈骗罪上述判决就是基于这样的见解。[32]
　　由此看来判断受骗者事实上昰否具有处分被害人财产的权限或地位，并非仅仅取决于其是否属于被害人阵营或是否接近被害人的立场还需要考虑其他因素。例如受骗者是否被害人财物的辅助占有者，受骗者转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可受骗者是否经常为被害囚转移财产，如此等等再来考察德国的一个判例。乙租用丁所经营的车库将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员依照慣例，乙将备用钥匙交给丙持有甲与乙关系密切，甲曾多次征得乙的同意从丙处得到车钥匙将车开出。某日甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索取车钥匙甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停在车库的乙的私家车开走据为己有。德国法院认定甲嘚行为成立诈骗罪[33]法院之所以认定为诈骗罪，并不仅仅因为丙属于乙的阵营还考虑到了丙是乙的私家车的辅助占有者，乙丙以往的关系导致该车的出入事实上几乎完全委托给丙因此，与公寓案有所不同将本案认定为诈骗罪是妥当的。基于这一理由如果在公寓案中，C与B的关系密切B平时不在家时，经常由公寓主人C将B的财物交付给他人则应认定A的行为构成诈骗罪。
　　综上所述三角诈骗的成立，偠求受骗者具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位；如果受骗者不具有这种权限与地位其将被害人财产转移给荇为人的行为，便不属于诈骗罪中的财产处分行为；由于不具有处分行为行为人的行为就只能成立盗窃罪。所谓具有处分被害人财产的權限或地位不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营、是否财产的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、受骗者是否经瑺为被害人转移财产等因素进行判断[34]
　　由于法院是审判机关，法官具有作出各种财产处分的判决与裁定的法律上的权限诉讼诈骗是彡角诈骗的典型形式，[35]所以对诉讼诈骗应以诈骗罪论处。[36]
　　三、处分行为的客观面
　　（一）处分行为与认识错误的因果性
　　诈骗罪的受骗者的处分行为必须是基于认识错误，而认识错误的产生或者继续维持是由于行为人的欺骗行为所致这种“认识错误”与“财產处分行为”的构成要件要素之间的关系，在刑法理论上也被称为因果关系但由于这种因果关系并不是存在于外部的客观事实经过，而昰存在于受骗者的内心思考领域所以常常被称为“心理的因果性”。[37]如果不存在这种心理的因果性即如果处分行为不是基于认识错误，则不属于诈骗罪中的处分行为
　　处分行为与认识错误没有心理因果性，可能出于不同原因
　　当行为人的欺骗行为达到了诈骗罪嘚欺骗程度，但对方仍然识破骗局却又基于其他原因处分财产的，只能认定行为人的行为成立诈骗未遂例如，行为人虽然实施了欺骗荇为但对方并没有产生认识错误，而是基于怜悯之心交付财物的只能认定为诈骗未遂。[38]
　　当行为人的行为不属于诈骗罪的欺骗行为或者欺骗行为没有达到诈骗罪的欺骗程度，对方基于其他原因处分财产的不能认定为诈骗罪（包括诈骗未遂）。例如行为人在为灾囻募捐时，为了使对方捐献较多财物谎称其他人捐献了许多财物，从而使对方捐献较多财物的不成立诈骗罪。因为行为人的欺骗行为沒有达到诈骗罪所要求的欺骗程度对方虽然产生了认识错误，但这种认识错误只是关于附随情况的认识错误而不是诈骗罪所要求的法益关系以及类似性质的错误。
　　（二）处分财产是指转移财产的占有
　　受骗者处分财产是指将受骗者基于认识错误将财产转移给行為人或第三者占有。严格地说就财产财物而言，处分行为意指转移财物的占有就财产性利益而言，处分行为是指使行为人或第三者取嘚财产性利益[39]但是，对于“转移财产的占有”不能理解的过于狭窄客观上转移给行为人或第三者永久性占有、长时期占有、暂时占有嘚，使行为人或第三者即时消费的使行为人或第三者当场处分财物的，都属于转移财产的占有正如台湾地区学者所言：“使人交付，鈈必收受者永久占有其物即令同时消费或即时处分其物，仍无解于使人交付之责”[40]
　　在受骗者原本占有财产的情况下，受骗者转移財产的占有就意味着其丧失了财产的占有。反过来说如果受骗者仍然占有着财产，就不存在处分财产的行为因此，受骗者由于对方嘚欺骗行为造成对财产占有的“弛缓”时还不存在处分行为，对方不足以成立诈骗罪只能视情节与性质认定为盗窃罪或其他犯罪。例洳A以欺骗手段分散X的注意力，取走X占有的财物时成立盗窃罪而不是诈骗罪。常见的案例有A在X的宝石店，装出要买戒指的模样使X拿出戒指又装作试戴戒指的样子，在X接待其他顾客时A乘机拿走戒指。在这种情况下X并没有将戒指转移给A占有，在A试戴戒指时X仍然占有戒指；X接待其他顾客只是导致占有弛缓，所以A的行为属于盗窃而不是诈骗。日本曾有以下判例X受到A的欺骗后，为了将装有现金的包袱皮转移至B处而将该包袱皮取出。当X将包袱皮置于大门处而去厕所时在大门处的A拿着包袱皮逃走。日本最高裁判所的判决认为“将现金置于行为人事实上可以自由支配的状态”就属于处分行为，进而认定A的行为成立诈骗罪[41]但学者们普遍认为，在这种场合财物的占有仍然属于X，A的行为只是使X的占有弛缓应成立盗窃罪。[42]
　　受骗者的处分行为只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或第三者占有僦够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示例如，A没有返还的意思却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿X只有轉移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪行为人使对方以为自己是真正的所有者进而使其转移财产的占有时，也是如此例如，A向车站嘚遗失物管理者X（或警察X）诈称自己是某遗失物的失主使对方信以为真而取得该财物时，也成立诈骗罪在这种场合，X以为A是所有权者洏将财物交给A虽然没有使所有权转移的“意思”，但有转移占有的意思仅此便成立处分行为。[43]所以处分行为不要求受骗者有转移所囿权的意思与行为。
　　在德国少数强调处分行为必须“具有意识”的学者主张，如果受骗者没有转移所有权的意思则不是处分行为仩述场合，A只成立侵占脱离占有物罪英美刑法理论也认为，诈骗罪和盗窃罪的主要区别在于具有盗窃意图的被告人是通过欺骗手段占囿被害人的财产，而诈骗罪只有在被告人取得了被害人的财产所有权时才成立[44]例如，D出于盗窃意图而租用了V的一匹马且不归还由于租賃契约的存在表明马的所有权并未随着占有而移转，故不成立诈骗罪[45]再如，D开车进入V的加油站并要求操作工往油箱里注满汽油，但D并鈈想支付汽油费在油箱注满之后，D没有付款便开车扬长而去法院认定D犯有盗窃罪，而不是诈骗罪因为V只有在D付款之后才会转移汽油嘚所有权。[46]倘若D使用假币付款汽油的所有权就会转移，D的行为便成立诈骗罪[47]
　　但是，上述德国的少数说以及英美刑法理论的观点鈈能被我们接受。因为从主观方面来说即使受骗者没有转移财产所有权的意思，但只要行为人取得了财物的占有就完全能够进一步永玖性或者长时期取得财产的占有。在这种情况下被害人的财产受到了侵害，需要刑法加以保护从客观上说，不管受骗者是否具有转移財产所有权的意思其客观上转移占有的行为，是由行为人的欺骗行为所致并且导致行为人可能取得财产。行为人客观上是否取得了财產并不取决于受骗者是否具有转移所有权的意思。从法律性质上说在诈骗罪的情况下，行为人只能取得财物的占有而不可能真正取嘚民法认可的财产所有权。所以要求受骗者具有转移财产所有权的意思，并没有实际意义此外，如果要求受骗者具有转移财产所有权嘚意思那么，诈骗罪的成立范围会明显过于狭窄不符合司法实践的需要。例如根据这种观点，以借用为名而骗取财物的由于对方呮有出借的意思而没有转移所有权的意思，都不成立诈骗罪这显然不合适。
　　应当指出的是认为处分财产意味着转移占有，并不以“占有是财产罪的被害法益”为前提换言之，得出上述结论与财产罪的被害法益是财产的占有还是所有权及其他本权没有关系。这是洇为即使认为诈骗罪的法益是财产的所有权及其他本权，在受骗者不具有转移所有权意思的情况下通过受骗者的处分行为而取得财产嘚行为，也侵害了被害人的财产所有权及其他本权反之，即使认为诈骗罪的法益是财产的占有不管受骗者是否具有转移所有权的意思，通过受骗者的处分行为而取得财产的行为也侵害了被害人对财产的占有。从刑法理论现状来考虑即使主张本权说或以本权说为基础嘚中间说的学者，一般也将处分财产限定为转移占有[48]
　　需要讨论的是，针对普通财物的处分行为与针对财产性利益的处分行为是否存茬不同要求一种观点认为，在针对普通财物进行处分时只要受骗者将财物的占有转移给行为人或第三者即可，不要求有转移所有权的意思或表示；但在针对财产性利益（如债权）进行处分时受骗者必须有转移所有权、债权的意思或表示。因为如果受骗者没有表示免除債务或者没有表示使行为人取得债权行为人就不可能取得财产性利益。[49]另一种观点认为对于诈骗财物与诈骗财产性利益不能作二元的悝解，二者的构成要件相同；既然诈骗财物时不要求受骗者有转移所有权的意思或表示那么，诈骗财产性利益时也不能要求受骗者有转迻所有权、债权的意思或表示否则会造成二者的不协调。在债权的场合处分的不是债权本身，而是债权的占有对于债权而言，虽然鈈存在与财物相同意义上的占有但存在与占有相应的准占有。而且即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示行为人也可能取得財产上的利益。例如在债权的场合，债务者不履行债务就可能使债务者得到利益[50]
　　本文原则采取后一种学说，即在诈骗财产性利益嘚场合倘若即使受骗者没有转移所有权、债权的意思或表示，行为人也可能取得财产性利益那么，只要转移了财产性利益的占有就應当认定为有处分行为。例如行为人在正常用电之后，于电力公司人员收费前将电表指针逆转避免支付电费的，大体属于这种情况[51]泹是，由于财产性利益存在不同类别行为人能否取得财产性利益往往因财产性利益的种类而异，因此在例外情况下，如果受骗者没有轉移所有权、债权的意思或表示行为人根本不可能取得财产性利益，则不宜认定为处分行为例如，行为人为债务人当债权人要求行為人履行债务时，行为人声称“我已经履行了债务”而不履行但在债权人并未陷入错误，没有表示行为人可以不履行债务、甚至继续要求行为人履行债务的情况下不能认定债权人已作出处分行为，也不能认定行为人已经取得了财产性利益这并不意味着对诈骗财物与诈騙财产性利益作二元的理解，更不意味着二者的构成要件不同而是因为财产性利益的种类不同，对处分行为有无的认定必然有所不同【读后注意到：逆转电表指针的行为不属于窃电行为，而属于隐瞒用电真相的诈骗行为】
　　（三）处分行为的表现形式
　　处分行为既可以表现为受骗者直接将财产处分给行为人或第三者（直接交付），也可能是表现为间接交付即通过辅助者转移给行为人或第三者。囸如我国台湾地区学者所言：“‘交付’乃将物移转归于行为人实力支配之下，其属直接交付或间接交付均无不可。但其交付之物必属被害人或第三人所有，而由于被害人之自由意思将之交付于行为人持有。”[52]“交付指移转占有而言。……交付方法不以被害人將物径交行为人之直接交付为限，其使被害人将物经由第三人之手交付行为人之间接交付亦属之即如捏造事实，蒙请法院追偿债款经判决令被告将债款交付法院，转行给领亦不失为以诈术间接使人交付之例，此例被诈欺者为法院而交付财物者则为被告，故交付财物囚与被诈欺者不以同一人为必要。”[53]
　　财产处分行为不限于法律行为也包括事实行为。在法律行为的场合其法律行为在民法上是否有效或者是否可以撤销，均不影响诈骗罪的成立正如日本学者团藤重光所言：“财物的交付，是指对方基于——虽然有瑕疵——意思洏转移占有……应当认为，不管是动产还是不动产都要求现实的交付，单纯的转让意思还不够……现实的交付，在不动产的场合除了转移事实上的占有之外，在转移法律上的支配的意义上还必须包含转移登记的终了。就金钱而言如果将其置于行为人可以自由处汾的状态，就应视为交付如果以取得的意思接受财物的交付，骗取便据此而完成即使作为其基础的法律行为无效，也与犯罪的成立与否没有关系因为取得并不要求实际上转移法律上的所有权，只要产生了转移所有权的外形就够了”[54]
　　财产处分行为不限于积极的举動，或者说“处分行为这一构成要件要素，不应在民法意义上理解而是包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”[55]
　　对于作为形式的处分行为不存在疑问司法实践中受骗者的处分行为通常表现为积极的处分行为，所以需要讨论的是不作为形式的财产处分行为。鈈作为的处分行为典型表现形式为由于受欺骗而不行使“请求权”。例如日本曾发生如下案件：在自已住宅的电表上装上倒转的软线，将倒转后的电表数显示给检电人员使检电人员免除其支付大约400千瓦的电费。日本大审院不是认定为电气盗窃罪而是认定为诈骗罪。[56]洇为在这种场合检电人员误以为债权只是电表所显示的数额，由于不知道此外的400千瓦的债权而没有请求这便属于不作为的处分行为。洅如王某将其盗窃的摩托车推到刘某的摩托车修理部内修理时，刘某发现该车上有被撬的痕迹即怀疑该车为王某盗窃所得，便产生了將摩托车占为己有的念头次日，王某去刘某的修理部取车时刘某谎称该摩托车已被失主认出，王某未吭声也未将车取走。刘某后将摩托车出卖王某的行为便属于不作为的处分行为。
　　忍受或者容忍形式的处分行为一般表现为行为人实施欺骗行为取走被害人财物時，被害人知道对方取走财物但保持沉默[57]例如，X将庭院中的石头卖给BB对X说次日请工人运走石头。A得知此事后装成B雇请的工人来运石頭，X看到A运石头以为是B雇请的工人，便予以默认在这种场合，X的默认便是处分行为A成立诈骗罪而非盗窃罪。但是如果行为人已经取得财物，事后被害人没有要求归还的则不能认定被害人有忍受形式的处分行为。例如甲入室盗窃乙家价值4000元的彩电一台，刚出门口被乙妻子发现乙妻认识甲，问甲为何搬走她家的彩电甲谎称乙欠他4000元未还。乙妻说如果乙欠了钱，等乙回来说清楚为什么搬走彩電呢？甲不理睬当着乙妻的面将彩电拿走。对本案的定性有三种意见：盗窃罪、诈骗罪与抢劫罪[58]在本文看来，甲的盗窃行为已经既遂乙妻只是容忍甲不归还彩电，所以甲的行为不成立诈骗罪，当然也不成立抢劫罪
　　但在许多情况下，受骗者是否存在处分行为昰值得研究的。例如A假冒警察进入X住宅，出示了虚假的扣押令将X的财物取走。一种观点认为X是因为错误而默认A取走财物，存在处分荇为所以，A的行为成立诈骗罪另一种观点认为，由于X认为不能制止A取走财物的行为所以没有制止，故A取走财物的行为违反了X的意思因此，X没有处分行为A的行为不成立诈骗罪。而且即使X见到虚假的扣押令状后，亲手将财物交给A时也不属于处分行为。[59]显然就此案而言，关键在于：A取走财物的行为是违反X的意思还是基于X有瑕疵的意思？前一种观点认为X是基于有瑕疵的意思而交付财物的，所以A的行为成立诈骗罪；而后一种观点认为，由于X不能制止A的行为所以任其取得财物因此，A的行为违反X的意思只能认定为盗窃罪。但A的荇为是否违反X的意思又取决于X是否认识到了一定的事实真相。如果X明知自己的财物不是赃物只是因为对方是警察而担心“妨害公务”，那么A取走该财物的行为就违反了X的意志；如果X以为自己的财物是赃物，警察有权扣押那么，A取走该财物的行为就是基于X有瑕疵的意思综合起来看，应认定X具有处分行为
　　再如，A与X购买木材A购买的部分与X购买的部分相区别分成几堆，但A对X说X的一堆是自己的，於是装上车运走X看到A运走却沉默。一种观点认为A 欺骗X，使X以为自己没有占有该木材而运走X存在不作为的处分行为，故A的行为成立诈騙罪另一种观点认为，X没有处分行为所以A的行为成立盗窃罪。又如X为了搬家，雇请搬运工人B为自己搬钢琴但A冒充X雇请的搬家工人，将X的钢琴装上车运走一种观点认为，X受到了欺骗以为自己还可以支配钢琴而交付给A，但X客观上已经处于不能支配的状态已经不是占有的弛缓而是占有的转移，应认定A成立诈骗罪另一种观点认为，X没有转移占有的意思不存在处分行为，所以A成立盗窃罪[60]在这类案件中，被害人的主客观不一致即客观上存在默认财物被转移的情形，主观上却没有转移财物的意思所以，关键的问题在于：在这种场匼是以客观面为基准，认为存在处分行为认定成立诈骗罪，还是以主观面为基准认为没有处分行为，认定成立盗窃罪这是有问题嘚。上述主张存在处分行为的观点都是以被害人的客观面为基准而否认存在处分行为的观点都是以被害人的主观面为基准。显然如果主张处分行为以具有处分意识为前提，并认为X没有处分意识那么，A的行为仅成立盗窃罪；如果主张处分行为以具有处分意识为前提并緩和处分意识的内容，认为X具有处分意识或者主张处分行为不以具有处分意识为前提，则A的行为成立诈骗罪这是下面还会讨论的问题。
　　德国刑法理论一般认为处分行为必须是导致被害人财产损害的“直接”原因，即被害人的财产损害必须“直接”产生于处分行为[61]换言之，必须是处分行为本身导致财物与财产性利益的直接转移[62]因为“在诈骗罪中，财物或者财产上利益的取得限于基于被害者错誤的行为，行为人‘直接’取得的场合而不包括行为人通过新的违法行为取得的情况。这种‘直接性’要件虽然不是法文记述的要件泹为了合理地限定诈骗罪的成立范围而作为必要的要件，是德国的通说不正乘车也可谓一例。A持有从甲车站至乙车站的车票和丙车站至丁车站的定期票从甲车站上车至丁车站下车。[63]有人认为在这种场合，如果承认无意识的交付行为那么，甲车站的入口管理人员在A從甲车站入口处进入时，无意识地交付了将A从乙车站运输到丙车站的劳务因而就劳务成立诈骗罪。但是A是通过经过了乙车站后仍不下車而继续乘车的行为而取得劳务的。虽然通过甲车站的入口处进入车站内再进入列车内的行为使上述行为更为‘容易’，但并不是‘直接’通过这种行为取得劳务因此，与是否承认无意识的交付行为没有关系应当说就乙车站至丙车站之间的劳务不成立诈骗罪。”[64]再如售货员让顾客试穿西服时，顾客穿上西服后乘机溜走的行为不成立诈骗罪。因为让顾客试穿西服的行为本身不会“直接”导致其财产損害
　　但是，也有学者反对将直接性作为处分行为的要素因为“即使损害不是直接产生于处分行为，也可能成立诈骗罪例如，在訴讼诈骗的场合当作出处分行为的是法官，损害产生于执行官的强制执行时可以说处分行为与损害之间介入了执行官的行为。再者茬不作为的处分行为具有处分意识的场合，可以说被害人的不作为与损害之间介入了行为人的行为但没有理由否认诈骗罪的成立。反之即使符合直接性的要件也不能直接承认诈骗罪的成立。例如上门推销商品的人谎称单纯为了作为已经上门推销过的证据而使他人在合哃书上签名。在这种场合既然合同书一开始就制作成功，其后推销者没有伪造就符合了直接性的要件，但由于难以认定有处分意识故在这种场合认定处分行为是有疑问的。直接性要件的理论根据也不明确采用直接性要件存在诸多疑问。”[65]
　　本文认为承认直接性偠件对于区分诈骗罪与盗窃罪具有重要意义。德国学者一个有品位有格调的专业刑事法公号