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获赔残疾赔偿金后主张二次手术期间误工费应否支持
作者：郭琴琴&&发布时间： 09:25:35
[基本案情]
日13时28分许，冉某驾驶豫HA8070重型半挂牵引车、豫HS070挂车由北向南行驶至208国道855KM+450M处时，与逆向行驶的陈某驾驶的晋K45624重型半挂牵引车、晋KR199挂车相撞，造成冉某受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经交警部门认定，陈某负事故全部责任，冉某无责任。晋K45624重型半挂牵引车、晋KR199挂车在某保险公司分别投保了交强险、商业险。事故发生后，冉某经鉴定构成九级伤残，其损失未能得到理赔，故诉求被告陈某、被告某保险公司赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计10余万元，法院判令被告某保险公司赔偿原告冉某残疾赔偿金为89824元。2015年3月，在焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院，行内固定取出术，住院18天，遂向法院提起第二次起诉，诉请中要求赔偿第二次手术期间的误工费11700元，并举证证明其从事交通运输业，应按交通运输业标准54751元/年计算其误工损失，误工天数按医嘱需78天，即54751元&365天&78天。
对于已获赔残疾赔偿金，二次手术期间的误工费损失，应否得到支持，合议庭形成不同意见：
第一种意见认为原告二次手术期间误工费系因需住院治疗而无法劳动造成的损失，是交通事故给原告造成的实际损失，应当予以理赔；
第二种意见认为原告在二次手术前已进行了伤残鉴定，并获赔残疾赔偿金，二次手术期间的误工损失已由伤残赔偿金予以补偿，故原告的误工损失不应得到支持。
第三种意见认为原告即已构成伤残，并获赔了相应的伤残赔偿金，其二次手术期间的误工费不应全额支持，而应考虑伤残情况，按伤残系数确定应赔偿的误工费。
笔者同意第三种意见，误工费应当扣减二次手术治疗期间的伤残赔偿金后予以支持。理由如下：
残疾赔偿金赔偿的是受害人客观上丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的损失，而二次住院期间的误工损失是受害人在有劳动能力或存在部分劳动能力的情况下，因需住院治疗而无法劳动造成的损失。二者的赔偿内容不同，不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。故本案原告在第一次诉讼中虽然获赔了残疾赔偿金，但因二次手术产生的误工损失客观存在，应当予以支持。但伤残赔偿金与二次手术的误工费之间又存在一定交叉&&丧失或者部分丧失劳动能力，这部分交叉所应获赔的损失在伤残赔偿金中已经得到体现，故在二次手术误工费中应该作相应扣减。因为如果不扣减这部分内容，将有违保险法的公平原则，有重复赔偿的嫌疑。本案原告已按九级伤残获赔残疾赔偿金，故二次手术的误工费应为9360元，即54751元&365天&0.8&78天。
来源：民二庭
责任编辑：信息科交通事故中受伤工资照发
当事人不能主张误工费
文/本报记者
一（咨询）读者孙女士：我是一家工厂的女工。去年8月份，我因车祸导致颈部受伤，后在医院住院17天，经诊断为颈部椎体前缘骨折。交警部门认定对方负事故的全部责任。事故发生后，单位考虑到我平时表现较好，所以没有扣发我的工资。前不久，我和肇事司机因赔偿一事没有达成一致意见，到法院打官司，但法院没有支持我要求对方支付我受伤期间误工费的诉讼请求，请问这是为什么？（解答）法官陶家平：误工费是指受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。很多人认为只要因交通事故受伤休息，就可以向对方主张受伤休息期间的误工费，其实这是一种误区。我国《侵权责任法》 第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从上述规定可以看出，误工费反映的是受害人因误工而实际减少的收入。对于有固定工作的受害人，不仅要向法院举证证明其收入情况，而且还要向法院举证证明其在受伤后单位实际扣发自己工资的情况。根据孙女士反映的情况，虽然交通事故导致她不能上班，但单位并没有扣发她的工资，也就是说她的收入并未减少。因此，法院当然不会支持她的误工费请求。
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交通事故后工资照常发放，还可以主张误工费吗？
交通事故后工资照常发放，还可以主张误工费吗？
问：某次交通事故中，张某将李某撞伤，李某因此住院医疗两个月。经交通大队认定，张某付负本次事故全部责任。现在李某准备起诉张某及其保险公司，索赔医疗费、护理费、营养费等花费。但李某发现，住院期间，其所在的公司没有扣除他的工资，均系照常发放，那么李某还能主张误工费吗？答：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”综上所述，误工费反映的是受害人因误工而实际减少的损失。本案中，虽然交通事故致使李某受伤住院、不能上班，但其单位并没有扣发他的工资，也就是说他的收入并没有因此减少。因此，李某不能主张未发生的损害，也即不能主张误工费。
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已达退休年龄但仍继续从事工作能否主张误工费
来源： 　　发布时间： 日
　　已达退休年龄但仍继续从事工作能否主张误工费
　　──杨殿风诉于新刚、胡永治、中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部机动车交通事故责任案
　　【案件基本信息】
　　1.裁判书字号
　　山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民三终字第534号民事判决书
　　2.案由：机动车交通事故责任纠纷
　　3.诉讼双方
　　原告（上诉人）：杨殿风
　　被告（被上诉人）：于新刚
　　被告（被上诉人）：胡永治
　　被告（被上诉人）：中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部（以下简称大地财保张店服务部）
　　【基本案情】
　　日6时00分，胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。事故发生后，杨殿风在临淄区中医院住院治疗1天，花费医疗费1 438.00元；在临淄区人民医院住院治疗36天，花费医疗费13 832.45元；在齐鲁石化中心医院花费医疗费58.32元。经诊断，该交通事故造成杨殿风脑震荡、左股骨颈骨折等。经鉴定，杨殿风之伤情构成道路交通事故十级伤残。杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元。杨殿风之母王秀阁，日生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英；杨殿风之女薛杨欣宇，日生，需被抚养6年。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在大地财保张店服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。
　　二审过程中原告提供劳务合同两份、长三角徐州石油科技有限公司工资单一份、银行交易明细一份，证明其因发生交通事故产生的误工收入。
　　【案件焦点】
　　已达到退休年龄但仍继续从事工作能否主张误工费。
　　【法院裁判要旨】
　　山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、责任划分正确，依法应予确认。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。胡永治系于新刚雇佣的司机，其行为属职务行为，该次事故给杨殿风造成的损失应由于新刚承担赔偿责任。该交通事故给杨殿风造成的损失应由中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部在一份机动车强制保险责任分项限额范围内先予赔偿，不足部分，由于新刚承担赔偿责任。于新刚已向杨殿风支付7 038.50元医疗费，经双方当事人质证认可，应从赔偿款中予以扣除。该交通事故给杨殿风造成的损失为：1、医疗费15 328.77元；2、住院伙食补助费444.00元。杨殿风住院治疗37天，按照每天12.00元标准计算，符合法律规定；3、护理费10 438.13元，实际住院37天，按照2011年淄博市护工标准30 000.00元/年计算，住院期间37天由两人护理，出院后53天由一人护理，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，符合法律规定，应予以支持；4、误工费，杨殿风提交长三角徐州石油科技有限公司营业执照副本一份、证明一份、六个月工资表一份、完税证明一份，证明杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元，但杨殿风未能提交其受伤治疗期间单位工资表以及工资扣发事实的证明，不能证明因该交通事故造成工资收入的减少情况，故对其主张，不予支持；5、交通费，酌情支持500.00元；6、伤残鉴定费2 400.00元，有票据一张为证，应予以支持；7、被抚养人生活费8 008.55元，杨殿风之母王秀阁，系非农业户口，日出生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为3 640.25元（14 561.00元/年&5年&0.1/2），杨殿风之女薛杨欣宇，日出生，需被抚养6年，有杨殿风、薛桂玲两人抚养，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为4 368.30元（14 561.00元/年&6年&0.1/2），符合法律规定；8、残疾赔偿金38 746.40元，按照2011年城镇居民人均可支配收入22 792.00元/年计算17年。杨殿风之伤情构成十级伤残一处，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，应予以确认，其该项主张，符合法律规定。将被抚养人生活费8 008.55元计入残疾赔偿金后，原告杨殿风残疾赔偿金总额为46 754.95元；9、精神损害抚慰金，依法酌情支持1 000.00元。
　　山东省淄博市临淄区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决：
　　1.大地财保张店服务部在一份机动车强制保险责任限额：医疗费用赔偿限额10 000.00元范围内赔偿杨殿风医疗费10 000.00元；伤残赔偿限额110 000.00元范围内赔偿原告杨殿风精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，以上共计68 693.08元，于本判决生效后十日内付清。
　　2.于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。
　　3.驳回杨殿风的其他诉讼请求。
　　杨殿风持原审意见提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应予以赔偿，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人杨殿风发生事故时虽已达到退休年龄，但其提供的工资单及银行交易明细能够证明其仍从事工作并获取收入，故对上诉人主张的误工收入应依据实际情况予以认定。上诉人提供的上述证据能够证明其自2011年7月发生交通事故后，工资一直未能发放的事实。依据法院委托的山东齐都司法鉴定所出具的鉴定意见书，上诉人的误工时间为270天，符合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，依法应予采信。上诉人受伤前的月平均工资为4 675.00元，误工费总计42 075.00元（4 675.00元&270天/30天）。故上诉人的该上诉理由成立，依法应予支持。上诉人因本案交通事故构成十级伤残，原审判决认定精神损害抚慰金1 000.00元符合法律规定，应予维持。
　　山东省淄博市中级人民法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，作出如下判决：
　　1.维持山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第二项、第三项，即：（二）于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。（三）驳回杨殿风的其他诉讼请求。
　　2.变更山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第一项为：被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部赔偿上诉人杨殿风医疗费10 000.00元、精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，误工费42 075.00元，以上共计110 768.08元，于本判决生效后十日内付清。
　　【法官后语】
　　误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。在学理上亦可归为消极损失或者逸失利益。从另一个角度讲，误工费是可以根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，因此它亦属于具体损失。误工费是受害人实际发生的损失，但依据受害人是否具有固定收入的不同，分别采取不同的赔偿标准和计算方法。误工费的赔偿应当以有劳动能力人为限。对于受害人已达到退休年龄，但仍有劳动能力且从事工作并获取收入的，其主张的误工费依法应予支持。与此相类似的，对于受害人兼职收入的损失是否赔偿的问题，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第20条关于误工费赔偿的规定，应当按照以下方法处理:
　　首先，如果受害人从事的兼职是合法的，则当其兼职具有固定收入时，该兼职的收入也应属于《人身损害赔偿解释》第20条第3款第1句中规定的“受害人有固定收入的”情形，其误工费按照实际减少的收入计算。如果受害人的兼职并无固定收入，但是受害人的本职工作是有固定收入的，则除了按照实际减少的损失的标准计算固定收入损失之外，对于兼职收入损失应当参照《人身损害赔偿解释》第20条第3款第2句的规定，按照其最近三年来的平均兼职收入计算误工费。如果无法举证证明此点的，则不应予以赔偿。因为，此时不可能再参照“受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，否则将使赔偿权利人获得不当利益。但是，人民法院在考虑其本职工作误工费的赔偿额时可以适当考虑兼职收入损失的间题，而提高赔偿数额。
　　其次，如果受害人从事的兼职是违法的，则不应予以赔偿。例如，按照我国《法官法》第17条第1款:“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”同时《律师法》第36条规定:“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”因此，当受害人从人民法院离任到某高校教书后不满两年就兼职从事律师业务，则其兼职属于违法行为，该兼职收入损失不得赔偿。
　　人身损害赔偿案件误工费的计算，受害人有固定收入的，应提交单位工资证明、受伤害前六个月及治疗期间单位工资表，以证明其受伤前工资标准及工资扣发情况。具体到本案，一审时法庭已提示但原告未能提交其受伤治疗期间单位工资表以及工资扣发事实的证明，二审中原告又提交了工资扣发事实的证明，二审据此对误工费予以改判，系二审出现新证据，但类似本案对退休人员仍继续工作的应支持其误工费。
　　编写人：山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红
　　山东省淄博市中级人民法院
　　民&& 事&& 判&& 决&& 书
　　（2012）淄民三终字第534号
　　上诉人（原审原告）：杨殿风，男，日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区雪宫路雪宫南生活区28-1-102室。
　　委托代理人：王效敬，男，日出生，汉族，淄博临淄中平法律服务所法律服务人员，现住本单位宿舍。
　　被上诉人（原审被告）：于新刚，男，日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区皇城镇东上村3组20号。
　　被上诉人（原审被告）：胡永治，男，日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区稷下街道办事处尧王村。
　　被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部，住所地：山东省淄博市张店区中心路191号。
　　负责人：王勇，经理。
　　委托代理人：孙国光，山东子诚律师事务所律师。
　　上诉人杨殿风因与被上诉人于新刚、胡永治、中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨殿风及其委托代理人王效敬，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部的委托代理人孙国光到庭参加诉讼。被上诉人于新刚、胡永治经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院认定：日6时00分，胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。事故发生后，杨殿风在临淄区中医院住院治疗1天，花费医疗费1 438.00元；在临淄区人民医院住院治疗36天，花费医疗费13 832.45元；在齐鲁石化中心医院花费医疗费58.32元。经诊断，该交通事故造成杨殿风脑震荡、左股骨颈骨折等。经鉴定，杨殿风之伤情构成道路交通事故十级伤残。杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元。杨殿风之母王秀阁，日生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英；杨殿风之女薛杨欣宇，日生，需被抚养6年。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。
　　原审法院认为：胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、责任划分正确，依法应予确认。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。胡永治系于新刚雇佣的司机，其行为属职务行为，该次事故给杨殿风造成的损失应由于新刚承担赔偿责任。该交通事故给杨殿风造成的损失应由中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部在一份机动车强制保险责任分项限额范围内先予赔偿，不足部分，由于新刚承担赔偿责任。于新刚已向杨殿风支付7 038.50元医疗费，经双方当事人质证认可，应从赔偿款中予以扣除。该交通事故给杨殿风造成的损失为：1、医疗费15 328.77元；2、住院伙食补助费444.00元。杨殿风住院治疗37天，按照每天12.00元标准计算，符合法律规定；3、护理费10 438.13元，实际住院37天，按照2011年淄博市护工标准30 000.00元/年计算，住院期间37天由两人护理，出院后53天由一人护理，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，符合法律规定，应予以支持；4、误工费，杨殿风提交长三角徐州石油科技有限公司营业执照副本一份、证明一份、六个月工资表一份、完税证明一份，证明杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元，但杨殿风未能提交其受伤治疗期间单位工资表以及工资扣发事实的证明，不能证明因该交通事故造成工资收入的减少情况，故对其主张，不予支持；5、交通费，酌情支持500.00元；6、伤残鉴定费2 400.00元，有票据一张为证，应予以支持；7、被抚养人生活费8 008.55元，杨殿风之母王秀阁，系非农业户口，日出生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为3 640.25元（14 561.00元/年&5年&0.1/2），杨殿风之女薛杨欣宇，日出生，需被抚养6年，有杨殿风、薛桂玲两人抚养，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为4 368.30元（14 561.00元/年&6年&0.1/2），符合法律规定；8、残疾赔偿金38 746.40元，按照2011年城镇居民人均可支配收入22 792.00元/年计算17年。杨殿风之伤情构成十级伤残一处，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，应予以确认，其该项主张，符合法律规定。将被抚养人生活费8 008.55元计入残疾赔偿金后，原告杨殿风残疾赔偿金总额为46 754.95元；9、精神损害抚慰金，依法酌情支持1 000.00元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部在一份机动车强制保险责任限额：医疗费用赔偿限额10 000.00元范围内赔偿杨殿风医疗费10 000.00元；伤残赔偿限额110 000.00元范围内赔偿原告杨殿风精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，以上共计68 693.08元，于本判决生效后十日内付清。二、于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。三、驳回杨殿风的其他诉讼请求。案件受理费3 193.00元，由杨殿风负担1 053.00元，由于新刚负担2 140.00元；诉讼保全费820.00元，由杨殿风负担270.00元，由于新刚负担550.00元。
　　宣判后，杨殿风不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人请求的误工费应由被上诉人依法赔偿，原审判决精神损害抚慰金1 000.00元过低，案件受理费及诉讼保全费分担不妥。请求依法改判。
　　被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部辩称：请求维持原审判决。
　　经审理查明：上诉人二审过程中提供劳务合同两份、长三角徐州石油科技有限公司工资单一份、银行交易明细一份，证明其因发生交通事故产生的误工收入。
　　二审查明其他事实与原审查明一致。
　　以上事实，有原审卷宗、劳动合同两份、工资单一份、银行交易明细一份及双方当事人陈述在卷为证。
　　本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应予以赔偿，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人杨殿风发生事故时虽已达到退休年龄，但其提供的工资单及银行交易明细能够证明其仍从事工作并获取收入入，故对上诉人主张的误工收入应依据实际情况予以认定。上诉人提供的上述证据能够证明其自2011年7月发生交通事故后，工资一直未能发放的事实。依据法院委托的山东齐都司法鉴定所出具的鉴定意见书，上诉人的误工时间为270天，符合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，依法应予采信。上诉人受伤前的月平均工资为4 675.00元，误工费总计42 075.00元（4 675.00元&270天/30天）。故上诉人的该上诉理由成立，依法应予支持。上诉人因本案交通事故构成十级伤残，原审判决认定精神损害抚慰金1 000.00元符合法律规定，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
　　一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第二项、第三项，即：（二）于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。（三）驳回杨殿风的其他诉讼请求。
　　二、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第一项为：被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部赔偿上诉人杨殿风医疗费&& 10 000.00元、精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金&&&&&& 46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，误工费42 075.00元，以上共计110 768.08元，于本判决生效后十日内付清。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费3 193.00元、诉讼保全费820.00元，由上诉人杨殿风负担213.00元，由被上诉人于新刚负担3 800.00元；二审案件受理费2 593.00元，由上诉人杨殿风负担593.00元，被上诉人于新刚负担2 000.00元。
　　本判决为终审判决。
　　审& 判& 长&&& 赵绛帼
　　审& 判& 员&&& 陈济敏
　　代理审判员&&& 吕桂欣
　　二○一三年一月十五日
　　书& 记& 员&& &黄& 超
　　──杨殿风诉于新刚、胡永治、中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部机动车交通事故责任案
　　【案件基本信息】
　　1.裁判书字号
　　山东省淄博市中级人民法院（2012）淄民三终字第534号民事判决书
　　2.案由：机动车交通事故责任纠纷
　　3.诉讼双方
　　原告（上诉人）：杨殿风
　　被告（被上诉人）：于新刚
　　被告（被上诉人）：胡永治
　　被告（被上诉人）：中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部（以下简称大地财保张店服务部）
　　【基本案情】
　　日6时00分，胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。事故发生后，杨殿风在临淄区中医院住院治疗1天，花费医疗费1 438.00元；在临淄区人民医院住院治疗36天，花费医疗费13 832.45元；在齐鲁石化中心医院花费医疗费58.32元。经诊断，该交通事故造成杨殿风脑震荡、左股骨颈骨折等。经鉴定，杨殿风之伤情构成道路交通事故十级伤残。杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元。杨殿风之母王秀阁，日生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英；杨殿风之女薛杨欣宇，日生，需被抚养6年。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在大地财保张店服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。
　　二审过程中原告提供劳务合同两份、长三角徐州石油科技有限公司工资单一份、银行交易明细一份，证明其因发生交通事故产生的误工收入。
　　【案件焦点】
　　已达到退休年龄但仍继续从事工作能否主张误工费。
　　【法院裁判要旨】
　　山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、责任划分正确，依法应予确认。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。胡永治系于新刚雇佣的司机，其行为属职务行为，该次事故给杨殿风造成的损失应由于新刚承担赔偿责任。该交通事故给杨殿风造成的损失应由中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部在一份机动车强制保险责任分项限额范围内先予赔偿，不足部分，由于新刚承担赔偿责任。于新刚已向杨殿风支付7 038.50元医疗费，经双方当事人质证认可，应从赔偿款中予以扣除。该交通事故给杨殿风造成的损失为：1、医疗费15 328.77元；2、住院伙食补助费444.00元。杨殿风住院治疗37天，按照每天12.00元标准计算，符合法律规定；3、护理费10 438.13元，实际住院37天，按照2011年淄博市护工标准30 000.00元/年计算，住院期间37天由两人护理，出院后53天由一人护理，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，符合法律规定，应予以支持；4、误工费，杨殿风提交长三角徐州石油科技有限公司营业执照副本一份、证明一份、六个月工资表一份、完税证明一份，证明杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元，但杨殿风未能提交其受伤治疗期间单位工资表以及工资扣发事实的证明，不能证明因该交通事故造成工资收入的减少情况，故对其主张，不予支持；5、交通费，酌情支持500.00元；6、伤残鉴定费2 400.00元，有票据一张为证，应予以支持；7、被抚养人生活费8 008.55元，杨殿风之母王秀阁，系非农业户口，日出生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为3 640.25元（14 561.00元/年&5年&0.1/2），杨殿风之女薛杨欣宇，日出生，需被抚养6年，有杨殿风、薛桂玲两人抚养，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为4 368.30元（14 561.00元/年&6年&0.1/2），符合法律规定；8、残疾赔偿金38 746.40元，按照2011年城镇居民人均可支配收入22 792.00元/年计算17年。杨殿风之伤情构成十级伤残一处，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，应予以确认，其该项主张，符合法律规定。将被抚养人生活费8 008.55元计入残疾赔偿金后，原告杨殿风残疾赔偿金总额为46 754.95元；9、精神损害抚慰金，依法酌情支持1 000.00元。
　　山东省淄博市临淄区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，作出如下判决：
　　1.大地财保张店服务部在一份机动车强制保险责任限额：医疗费用赔偿限额10 000.00元范围内赔偿杨殿风医疗费10 000.00元；伤残赔偿限额110 000.00元范围内赔偿原告杨殿风精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，以上共计68 693.08元，于本判决生效后十日内付清。
　　2.于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。
　　3.驳回杨殿风的其他诉讼请求。
　　杨殿风持原审意见提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应予以赔偿，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人杨殿风发生事故时虽已达到退休年龄，但其提供的工资单及银行交易明细能够证明其仍从事工作并获取收入，故对上诉人主张的误工收入应依据实际情况予以认定。上诉人提供的上述证据能够证明其自2011年7月发生交通事故后，工资一直未能发放的事实。依据法院委托的山东齐都司法鉴定所出具的鉴定意见书，上诉人的误工时间为270天，符合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，依法应予采信。上诉人受伤前的月平均工资为4 675.00元，误工费总计42 075.00元（4 675.00元&270天/30天）。故上诉人的该上诉理由成立，依法应予支持。上诉人因本案交通事故构成十级伤残，原审判决认定精神损害抚慰金1 000.00元符合法律规定，应予维持。
　　山东省淄博市中级人民法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，作出如下判决：
　　1.维持山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第二项、第三项，即：（二）于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。（三）驳回杨殿风的其他诉讼请求。
　　2.变更山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第一项为：被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部赔偿上诉人杨殿风医疗费10 000.00元、精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，误工费42 075.00元，以上共计110 768.08元，于本判决生效后十日内付清。
　　【法官后语】
　　误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。在学理上亦可归为消极损失或者逸失利益。从另一个角度讲，误工费是可以根据受害人的具体情况和特点等主观利益损失量化计算的损失，因此它亦属于具体损失。误工费是受害人实际发生的损失，但依据受害人是否具有固定收入的不同，分别采取不同的赔偿标准和计算方法。误工费的赔偿应当以有劳动能力人为限。对于受害人已达到退休年龄，但仍有劳动能力且从事工作并获取收入的，其主张的误工费依法应予支持。与此相类似的，对于受害人兼职收入的损失是否赔偿的问题，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第20条关于误工费赔偿的规定，应当按照以下方法处理:
　　首先，如果受害人从事的兼职是合法的，则当其兼职具有固定收入时，该兼职的收入也应属于《人身损害赔偿解释》第20条第3款第1句中规定的“受害人有固定收入的”情形，其误工费按照实际减少的收入计算。如果受害人的兼职并无固定收入，但是受害人的本职工作是有固定收入的，则除了按照实际减少的损失的标准计算固定收入损失之外，对于兼职收入损失应当参照《人身损害赔偿解释》第20条第3款第2句的规定，按照其最近三年来的平均兼职收入计算误工费。如果无法举证证明此点的，则不应予以赔偿。因为，此时不可能再参照“受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，否则将使赔偿权利人获得不当利益。但是，人民法院在考虑其本职工作误工费的赔偿额时可以适当考虑兼职收入损失的间题，而提高赔偿数额。
　　其次，如果受害人从事的兼职是违法的，则不应予以赔偿。例如，按照我国《法官法》第17条第1款:“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”同时《律师法》第36条规定:“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”因此，当受害人从人民法院离任到某高校教书后不满两年就兼职从事律师业务，则其兼职属于违法行为，该兼职收入损失不得赔偿。
　　人身损害赔偿案件误工费的计算，受害人有固定收入的，应提交单位工资证明、受伤害前六个月及治疗期间单位工资表，以证明其受伤前工资标准及工资扣发情况。具体到本案，一审时法庭已提示但原告未能提交其受伤治疗期间单位工资表以及工资扣发事实的证明，二审中原告又提交了工资扣发事实的证明，二审据此对误工费予以改判，系二审出现新证据，但类似本案对退休人员仍继续工作的应支持其误工费。
　　编写人：山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红
　　山东省淄博市中级人民法院
　　民&& 事&& 判&& 决&& 书
　　（2012）淄民三终字第534号
　　上诉人（原审原告）：杨殿风，男，日出生，汉族，现住山东省淄博市临淄区雪宫路雪宫南生活区28-1-102室。
　　委托代理人：王效敬，男，日出生，汉族，淄博临淄中平法律服务所法律服务人员，现住本单位宿舍。
　　被上诉人（原审被告）：于新刚，男，日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区皇城镇东上村3组20号。
　　被上诉人（原审被告）：胡永治，男，日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区稷下街道办事处尧王村。
　　被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部，住所地：山东省淄博市张店区中心路191号。
　　负责人：王勇，经理。
　　委托代理人：孙国光，山东子诚律师事务所律师。
　　上诉人杨殿风因与被上诉人于新刚、胡永治、中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨殿风及其委托代理人王效敬，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部的委托代理人孙国光到庭参加诉讼。被上诉人于新刚、胡永治经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院认定：日6时00分，胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。事故发生后，杨殿风在临淄区中医院住院治疗1天，花费医疗费1 438.00元；在临淄区人民医院住院治疗36天，花费医疗费13 832.45元；在齐鲁石化中心医院花费医疗费58.32元。经诊断，该交通事故造成杨殿风脑震荡、左股骨颈骨折等。经鉴定，杨殿风之伤情构成道路交通事故十级伤残。杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元。杨殿风之母王秀阁，日生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英；杨殿风之女薛杨欣宇，日生，需被抚养6年。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。
　　原审法院认为：胡永治驾驶鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车顺牛山路由东向西行驶至临淄区牛山路齐国商城路段，因观察情况不够，撞至前方顺行的杨殿风驾驶的自行车尾部，致杨殿风受伤，自行车损坏，造成交通事故。经交警部门认定，胡永治承担事故的全部责任，杨殿风不承担该交通事故责任。交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚、责任划分正确，依法应予确认。肇事车辆鲁CHD710号“欧铃”牌轻型普通货车在中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部投保交强险一份，事故发生在保险期内。胡永治系于新刚雇佣的司机，其行为属职务行为，该次事故给杨殿风造成的损失应由于新刚承担赔偿责任。该交通事故给杨殿风造成的损失应由中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部在一份机动车强制保险责任分项限额范围内先予赔偿，不足部分，由于新刚承担赔偿责任。于新刚已向杨殿风支付7 038.50元医疗费，经双方当事人质证认可，应从赔偿款中予以扣除。该交通事故给杨殿风造成的损失为：1、医疗费15 328.77元；2、住院伙食补助费444.00元。杨殿风住院治疗37天，按照每天12.00元标准计算，符合法律规定；3、护理费10 438.13元，实际住院37天，按照2011年淄博市护工标准30 000.00元/年计算，住院期间37天由两人护理，出院后53天由一人护理，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，符合法律规定，应予以支持；4、误工费，杨殿风提交长三角徐州石油科技有限公司营业执照副本一份、证明一份、六个月工资表一份、完税证明一份，证明杨殿风于2010年11月至2011年6月在长三角徐州石油科技有限公司上班，每月工资收入4 675.00元，但杨殿风未能提交其受伤治疗期间单位工资表以及工资扣发事实的证明，不能证明因该交通事故造成工资收入的减少情况，故对其主张，不予支持；5、交通费，酌情支持500.00元；6、伤残鉴定费2 400.00元，有票据一张为证，应予以支持；7、被抚养人生活费8 008.55元，杨殿风之母王秀阁，系非农业户口，日出生，需被抚养5年，有两子分别是杨殿风、杨殿英，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为3 640.25元（14 561.00元/年&5年&0.1/2），杨殿风之女薛杨欣宇，日出生，需被抚养6年，有杨殿风、薛桂玲两人抚养，按照2011年城镇居民人均消费性支出14 561.00元标准计算为4 368.30元（14 561.00元/年&6年&0.1/2），符合法律规定；8、残疾赔偿金38 746.40元，按照2011年城镇居民人均可支配收入22 792.00元/年计算17年。杨殿风之伤情构成十级伤残一处，有山东齐都司法鉴定所司法鉴定意见书一份为证，应予以确认，其该项主张，符合法律规定。将被抚养人生活费8 008.55元计入残疾赔偿金后，原告杨殿风残疾赔偿金总额为46 754.95元；9、精神损害抚慰金，依法酌情支持1 000.00元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国保险法》第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部在一份机动车强制保险责任限额：医疗费用赔偿限额10 000.00元范围内赔偿杨殿风医疗费10 000.00元；伤残赔偿限额110 000.00元范围内赔偿原告杨殿风精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，以上共计68 693.08元，于本判决生效后十日内付清。二、于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。三、驳回杨殿风的其他诉讼请求。案件受理费3 193.00元，由杨殿风负担1 053.00元，由于新刚负担2 140.00元；诉讼保全费820.00元，由杨殿风负担270.00元，由于新刚负担550.00元。
　　宣判后，杨殿风不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人请求的误工费应由被上诉人依法赔偿，原审判决精神损害抚慰金1 000.00元过低，案件受理费及诉讼保全费分担不妥。请求依法改判。
　　被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部辩称：请求维持原审判决。
　　经审理查明：上诉人二审过程中提供劳务合同两份、长三角徐州石油科技有限公司工资单一份、银行交易明细一份，证明其因发生交通事故产生的误工收入。
　　二审查明其他事实与原审查明一致。
　　以上事实，有原审卷宗、劳动合同两份、工资单一份、银行交易明细一份及双方当事人陈述在卷为证。
　　本院认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，赔偿义务人应予以赔偿，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人杨殿风发生事故时虽已达到退休年龄，但其提供的工资单及银行交易明细能够证明其仍从事工作并获取收入入，故对上诉人主张的误工收入应依据实际情况予以认定。上诉人提供的上述证据能够证明其自2011年7月发生交通事故后，工资一直未能发放的事实。依据法院委托的山东齐都司法鉴定所出具的鉴定意见书，上诉人的误工时间为270天，符合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，依法应予采信。上诉人受伤前的月平均工资为4 675.00元，误工费总计42 075.00元（4 675.00元&270天/30天）。故上诉人的该上诉理由成立，依法应予支持。上诉人因本案交通事故构成十级伤残，原审判决认定精神损害抚慰金1 000.00元符合法律规定，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
　　一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第二项、第三项，即：（二）于新刚赔偿杨殿风因此次事故造成的损失医疗费5 328.77元、住院伙食补助费444.00元、伤残鉴定费2 400.00元，以上共计8 172.77元，已支付的7 038.50元，余款1 134.27元，本判决生效后十日内付清。（三）驳回杨殿风的其他诉讼请求。
　　二、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2011）临民初字第1717号民事判决第一项为：被上诉人中国大地财产保险股份有限公司淄博市张店营销服务部赔偿上诉人杨殿风医疗费&& 10 000.00元、精神损害抚慰金1 000.00元、残疾赔偿金&&&&&& 46 754.95元、护理费10 438.13元、交通费500.00元，误工费42 075.00元，以上共计110 768.08元，于本判决生效后十日内付清。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费3 193.00元、诉讼保全费820.00元，由上诉人杨殿风负担213.00元，由被上诉人于新刚负担3 800.00元；二审案件受理费2 593.00元，由上诉人杨殿风负担593.00元，被上诉人于新刚负担2 000.00元。
　　本判决为终审判决。
　　审& 判& 长&&& 赵绛帼
　　审& 判& 员&&& 陈济敏
　　代理审判员&&& 吕桂欣
　　二○一三年一月十五日
　　书& 记& 员&& &黄& 超
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