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萧山五粮液、宜宾五粮液与老作坊酒厂、昌盛公司商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案民事判
核心提要：
浙江省高级人民法院民事判决书　　（2004）浙民三终字第86号　　上诉人（原审原告）浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司，住宅地浙江省杭州市萧山开发区明华花园。　　法定代表人许跃，该公司总经理...
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浙江省高级人民法院民事判决书　　（2004）浙民三终字第86号　　上诉人（原审原告）浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司，住宅地浙江省杭州市萧山开发区明华花园。　　法定代表人许跃，该公司总经理。　　托付代理人（特别授权代理）孔夏雨，浙江京衡律师事务所律师。　　托付代理人（特别授权代理）冯泽周，国浩律师集团（杭州）事务所律师。　　上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住宅地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。　　法定代表人王国春，该公司董事长。　　托付代理人（特别授权代理）许跃，浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司总经理。　　托付代理人（特别授权代理）孔夏雨，浙江京衡律师事务所律师。　　上诉人（原审被告）四川老作坊酒厂，住宅地四川省大邑县安仁镇。　　诉讼代表人杨雅雄，该厂厂长。　　托付代理人（特别授权代理）董绪公，四川东方大地律师事务所律师。　　托付代理人（一般代理）何建利，四川东方大地律师事务所律师。　　被上诉人（原审被告）宁海县昌盛食品有限公司，住宅地浙江省宁海县城关北斗北路76号。　　法定代表人葛宏军，该公司总经理。　　上诉人浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司（以下简称萧山五粮液）、宜宾五粮液股份有限公司（以下简称宜宾五粮液）、四川老作坊酒厂（以下简称老作坊酒厂）因商标侵权及不正当竞争纠纷案，不服宁波市中级人民法院（2003）甬民二初字第95号民事判决，均向本院提起上诉。本院于 日立案受理后，依法组成合议庭，并于日、8月4日公开开庭进行了审理，上诉人萧山五粮液法定代表人许跃及其托付代理人孔夏雨、冯泽周，上诉人宜宾五粮液托付代理人许跃、孔夏雨，上诉人老作坊酒厂托付代理人董绪公、何建利以及被上诉人宁海县昌盛食品有限公司（以下简称昌盛公司）法定代表人葛宏军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。　　原判认定：“作坊”商标由乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司于日被国家商标局核准注册，核定使用商品为第33 类，萧山五粮液因从乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司受让而于日获得国家商标局颁发的“作坊”注册商标核准转让。因案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂对该商标提出争议，国家商标评审委员会对该案正在审理之中。四川省宜宾五粮液集团有限公司自日起在法定期限内对包装盒（2）享有外观设计专利权，其爱护领域以表示在其专利证书图片中的该包装盒（2）为准。宜宾五粮液生产的老作坊白酒（38度浓香型）于2003年3月获得中国食品工业协会评选的中国白酒典型作风金杯奖。老作坊酒厂成立于日，系一家合伙企业，履行合伙企业事务的是合伙人杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人，其制造、销售涉案的六个品种的老作坊白酒分别是500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500毫升五星级及250毫升三星级的老作坊白酒。昌盛公司是一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自日起销售老作坊酒厂生产的老作坊白酒中3个品种，分别是500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级的老作坊玉窖酒。萧山五粮液、宜宾五粮液感觉，老作坊酒厂生产、昌盛公司销售的上述白酒，侵占了其商标权和著名商品的特著名称、包装、装饰权，构成商标侵权及不正当竞争，遂于日向原审法院提起诉讼，请求判令： 1、老作坊酒厂、昌盛公司急忙结束生产、销售并烧毁老作坊白酒和所有近似包装、装饰、标识，公告打消阻碍；2、老作坊酒厂变更企业名称，不得使用“老作坊”字号； 3、老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失500万元，其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂赔偿490万元；4、老作坊酒厂、昌盛公司支付萧山五粮液、宜宾五粮液为制止侵权的调查和诉讼费用15万元，互负连带责任；5、由老作坊酒厂、昌盛公司累赘本案诉讼费。　　原审法院通过审理后感觉：一、萧山五粮液自日起受让“作坊”注册商标，享有该商标的专用权，应依法受到法律的爱护。老作坊酒厂将与萧山五粮液“作坊”注册商标近似的“老作坊”3个字，在其制造的白酒商品的包装主要部分上作为商品名称及商品装饰突出使用，误导了相关大众,，属于《中华人民共和国商标法实行条例》第五十条第（一）项所规定的情形，侵占了萧山五粮液的注册商标专用权，依法应当承担结束侵权、打消阻碍、烧毁其近似包装、装饰并赔偿损失等民事责任。但对萧山五粮液、宜宾五粮液诉称宜宾五粮液享有“老作”注册商标专用权，由于“老作”商标注册人为四川省宜宾五粮液酒厂，与宜宾五粮液属于不同的法律主体，宜宾五粮液不能固然享有他人权利，故不能支持萧山五粮液、宜宾五粮液基于“老作”注册商标专用权提出的诉请。　　二、由于在萧山五粮液、宜宾五粮液供给的江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决中，确认宜宾五粮液使用“老作坊”酒的名称、包装、装饰在先，而老作坊酒厂在后使用了与其相近似的商品包装、装饰，且当事人并无相反证据予以颠覆，故原审法院按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，无须当事人举证证明，即认定宜宾五粮液对其“老作坊”酒的名称、包装、装饰使用在先，而老作坊酒厂使用在后，造成混杂，构成对宜宾五粮液“老作坊”酒的特著名称、包装、装饰使用权的侵占，依法应承担相应的民事责任。　　三、昌盛公司在宜宾五粮液、萧山五粮液一再举报打假的情况下，仍经营销售老作坊酒厂制造的老作坊白酒，应认定其主观上系明知而销售，现虽能证明该老作坊白酒是其从老作坊酒厂依合同购入，但其辩称不明白是侵权商品、其销售行为是合法经营业务的理由不能成立，也构成侵权，依法应当承担结束销售、烧毁近似包装、装饰并赔偿损失等民事责任。　　四、宜宾五粮液称其对专利号为ZL、专利名称为“包装盒（2）”的外观设计享有专利权，但经审查该外观设计专利权人为四川省宜宾五粮液集团有限公司，宜宾五粮液只享有使用权，然其却未能在举证期限内举证证明其享有该专利使用权的性质，故不能支持其据此要求老作坊酒厂、昌盛公司对其承担结束专利侵权并赔偿损失等民事责任的诉请。　　五、至于萧山五粮液、宜宾五粮液诉请判令老作坊酒厂不得使用“老作坊”字号，因为萧山五粮液自日起享有“作坊”注册商标专用权，老作坊酒厂则成立于2001年7月，此早彼迟，故萧山五粮液、宜宾五粮液要求老作坊酒厂变更字号的理由缺乏法律根据和事实按照，不能支持。　　六、因萧山五粮液、宜宾五粮液供给的证据既不能证明其经济损失，又不能证明老作坊酒厂、昌盛公司侵权获利，故原审法院考虑老作坊酒厂、昌盛公司侵占“作坊”注册商标专用权的性质、期间，萧山五粮液为本案支付的合理开支，依职权分别断定老作坊酒厂、昌盛公司应予赔偿的数额。萧山五粮液、宜宾五粮液诉请要求500万元的赔偿，其超过部分不能获得支持。昌盛公司辩称萧山五粮液、宜宾五粮液以主观推算出其获利数额不应具有法律效力，老作坊酒厂辩称萧山五粮液是在日才享有“作坊”注册商标专用权，时间较短，符合本案事实，理由能够成立，本院予以采用，在断定赔偿数额时一并考虑。至于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂烧毁其生产的老作坊白酒，因系商品的名称包装装饰侵权，且该白酒并非有毒有害无使用价值之物，故原审法院依法对该诉讼请求不予支持，但老作坊酒厂需打消现存白酒上侵权的商品名称、包装和装饰。至于萧山五粮液、宜宾五粮液要求老作坊酒厂、昌盛公司公告打消阻碍的诉请，由于对商标权、著名商品特有的名称、包装、装饰权利的侵占主要体现为对财产权利的侵占，而公告打消阻碍属于侵占人身权利所应承担的民事责任，故原审法院对该项诉请也不予支持。　　据此，原审法院按照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）、（五）项、第五十六条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（三）、（九）项、《中华人民共和国商标法实行条例》第五十条第（一） 项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件实用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款之规定，于日判决：　　一、昌盛公司、老作坊酒厂于本判决生效之日起急忙结束侵占萧山五粮液对“作坊”注册商标享有的商标专用权。　　二、昌盛公司、老作坊酒厂于判决生效之日起急忙结束侵占宜宾五粮液享有的“老作坊”白酒特有的名称、包装、装饰使用权。　　三、昌盛公司、老作坊酒厂于本判决生效之日起三十日内打消其现存“老作坊”白酒上侵权的商品名称、包装和装饰。　　四、昌盛公司于本判决生效之日起十日内赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液经济损失10万元。　　五、老作坊酒厂于判决生效之日起十日内赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液经济损失40万元。　　六、驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的其他诉讼请求。本案案件受理费35010元，财产保全费820元，合计35830元，由萧山五粮液、宜宾五粮液累赘16125元，昌盛公司累赘3940元，老作坊酒厂累赘15765元。　　宣判后，萧山五粮液、宜宾五粮液以及老作坊酒厂均不服，向本院提起上诉。　　萧山五粮液、宜宾五粮液上诉称：　　一、原审法院认定事实存在部分毛病。1、关于宜宾五粮液对外观设计专利权不享有诉权的认定毛病。尽管在四川省宜宾五粮液集团有限公司允许宜宾五粮液的外观设计专利使用允许书中没有提及允许的性质，且四川省宜宾五粮液集团有限公司和宜宾五粮液尽管在法律上是两个独立的法人，但实际上却是一个企业实体，且该专利实际是由宜宾五粮液独家在使用，因此宜宾五粮液是享有诉权的。2、关于在先享有企业名称权和商标权的认定毛病。宜宾市人民政府《关于第一批市级文物爱护单位命名的通知》、日《关于合作开发老作坊酒的协议书》、宜宾市产品德量检验所的《检验报告》以及宣传画册等证据相互印证，足以证明上诉人一辈子产和销售的“老作坊”白酒享有600年传统老字号，因此在日前，即老作坊酒厂成立前就开始使用“老作坊” 牌子。因此上诉人请求法院撤销老作坊酒厂的字号有充分的事实和法律根据。　　二、原审判决断定的赔偿数额过低，达不到制止侵权行为的目标。综上，请求二审法院改判并支持上诉人在一审时提出的诉讼请求： 1 判令老作坊酒厂、昌盛公司结束侵权，公告打消阻碍，结束生产、销售并烧毁侵权商品“老作坊”系列白酒和所有近似包装装饰、标识；2 判令老作坊酒厂变更企业名称字号，不得使用“老作坊”字号；3 判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿萧山五粮液、宜宾五粮液直接经济损失及违法所得500万元，其中昌盛公司赔偿 10万元，老作坊酒厂490万元。　　老作坊酒厂上诉称：　　一、原审判决认定事实不清。1、（1）萧山五粮液的“作坊”注册商标是文字加图案的组合商标，而老作坊酒厂生产的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注册商标比较，在文字构成、数量、字体及外观等方面区别显著，在整体上“老作坊玉”和“作坊”注册商标未构成近似，而且上诉人也不存在突出使用“老作坊”，且在包装上突出标明了生产厂家，并不可能引起误认。一审判决没有进行整体比对，而是将“作坊”文字加图案的组合商标简化成了“作坊”二个字与“老作坊”3个字进行比较，从而得出毛病认定。（2）“作坊”二字作为一种通用称呼，萧山五粮液并不具有专用权。（3）老作坊酒厂在2001年就获得“二作坊老”注册商标的独占允许使用，在自个儿生产的产品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商标中的中心词，对“作坊”商标不构成侵权。（4）国家商标局商标案字（2004）第62号《关于“老作坊玉”商标有关问题的批复》明确，上诉人在商品包装上使用的“老作坊玉”字样，与 “作坊”注册商标不构成近似，人民法院对该《批复》应当优先认定。2、一审判决认定老作坊酒厂侵占宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特著名称、包装、装饰使用权，没有事实根据，而且认定事实不清，前后抵触。（1）江苏省无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号判决的是老作坊酒厂诉无锡工商崇安分局锡工商崇分案字（2001）第217号行政处分决定，处分主体内容是擅自使用注册商标为“老作”的老作坊商品相近似的商品名称，而本案涉及的是萧山五粮液 2003年3月才取得权利的“作坊”商标，不仅两案的诉讼主体内容和权利时间相差甚远，而且当时认定的著名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原审判决直接引用（2002）锡行终字第37号判决来认定本案事实是毛病的。（2）宜宾五粮液生产的“老作坊”酒的特著名称、包装、装饰使用权是通过ZL专利予以断定的，既然原审法院不支持萧山五粮液、宜宾五粮液按照专利要求老作坊酒厂承担民事责任，但却认定老作坊酒厂侵占了宜宾五粮液生产的“老作坊”酒特有的名称、包装、装饰使用权，显著属于事实不清，前后抵触。　　二、一审判决程序违法。萧山五粮液在日起诉书是《商标侵权诉状》，日《民事补充起诉书》主张的案由是“不正当竞争商标侵权”，因此，萧山五粮液、宜宾五粮液在一审时诉请是特别清楚的。但原审法院审理的却是商标侵权、专利侵权、不正当竞争纠纷，显著违反了“不告不理”的基础原则，实属程序违法。　　三、老作坊酒厂是“老作坊玉”注册商标的独占允许使用人，而萧山五粮液、宜宾五粮液未经允许，擅自生产和销售“老作坊”酒，侵占了老作坊酒厂的权利。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院：1、依法撤销 （2003）甬民二初字第95号民事判决，并驳回萧山五粮液、宜宾五粮液的诉请；2、本案诉讼费由萧山五粮液、宜宾五粮液承担。　　针对萧山五粮液、宜宾五粮液的上诉，老作坊酒厂答辩称：一、由于萧山五粮液、宜宾五粮液不能证明专利允许使用的性质，因此其关于专利侵权的诉请不应得到支持。二、萧山五粮液、宜宾五粮液关于撤销老作坊酒厂字号的诉请无法律根据，不应得到支持。三、作坊与老作坊属于通用名称。四、老作坊酒厂不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。　　针对老作坊酒厂的上诉，萧山五粮液、宜宾五粮液答辩称：一、一审程序合法。1、萧山五粮液在一审起诉后，宜宾五粮液申请作为共同原告参加起诉，又供给了补充起诉状。原审法院批准了宜宾五粮液的申请，并向老作坊酒厂、昌盛公司重新送达诉状，给予了充分的答辩时间，并进行了庭前证据交换。对此老作坊酒厂、昌盛公司在一审中均未提出异议。2、萧山五粮液、宜宾五粮液享有的知识产权是由商标、专利以及著名商品特有的名称、包装、装饰构成的混杂权利，起诉的根据是专利法、商标法、反不正当竞争法，在事实与理由中明确主张了专利权，因此一审法院的审理符合法律规定，并没有违反“不告不理”原则。二、老作坊酒厂有意突出使用“老作坊”书法体，因此侵占萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”注册商标的事实清楚。三、一审法院直接引用无锡工商机关的认定以及无锡法院的判决，来认定“老作坊”酒属于著名商品，符合民事诉讼证据规则。综上，请求二审法院驳回老作坊酒厂的上诉。　　被上诉人昌盛公司未作答辩。　　在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液向本院供给了两份新的证据，一是上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第 158号民事判决书，以证明将商标侵权纠纷以及不正当竞争纠纷合并在一个案件中审理是符合法律规定的，也是司法实践中的通常做法；二是宜宾五粮液的3个酒盒以及1997年至2003年宜宾五粮液的宣传画册，以证明宜宾五粮液从开发出老作坊酒开始就一直使用涉案争讼的特著名称、包装、装饰。对上述证据，老作坊酒厂质证感觉，证据一为复印件，对其真实性无法断定，且上海法院的民事判决对本案不具有拘束力，不具有证明力；证据二不属于新的证据，不批准质证。昌盛公司批准上述质证意见，并补充感觉证据二的包装盒上没有时间标注，不能证明萧山五粮液、宜宾五粮液所称的待证事实。本院经审查感觉，上诉人萧山五粮液、宜宾五粮液供给的证据一与本案没有关联性，本院不予采用；证据二不属于新的证据，老作坊酒厂及昌盛公司的质证意见成立，故对该证据本院亦不予采用。　　老作坊酒厂在二审庭审中亦供给了两份证据，一是国家工商行政治理总局商标局商标案字[2004]第62号批复，证明“老作坊玉”与“作坊”注册商标不构成近似；二是国家工商行政治理总局商标局（2004）商标异字第00662号裁定书，证明国家商标局已核准“老作坊玉”注册。萧山五粮液、宜宾五粮液质证感觉，对证据一的真实性没有异议，但对其关联性有异议；对证据二的真实性与关联性均有异议，且仅凭该裁定书也不能证明“老作坊玉”已被核准注册。昌盛公司认可老作坊酒厂供给的上述证据。本院经审查感觉，由于本案诉争的是老作坊酒厂突出使用“老作坊”3个字是否构成对“作坊”注册商标专用权的侵占，因此“老作坊玉”是否获得商标注册，以及“老作坊玉”是否与“作坊”商标构成近似，均与诉争事实没有关联性，故本院对老作坊酒厂供给的上述证据均不予采用。　　昌盛公司在二审庭审中没有供给任何新的证据。　　经审理，本院查明如下事实：一、日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂“老作”商标的注册申请。2001年 3月14日，国家商标局核准乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司申请注册的“作坊”商标，该商标核定使用商品为第33类。日，乌鲁木齐大漠绍君酒业有限公司将“作坊”商标转让给萧山五粮液。日，萧山五粮液允许宜宾五粮液使用“作坊”商标，允许形式为独占使用允许。案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已于日向国家工商行政治理局商标评审委员会提出撤销“作坊”注册商标的申请。四川省宜宾五粮液集团有限公司于 日就zl号专利向国家知识产权局提出专利申请，并于日授权公告。二、老作坊酒厂系由杨雅雄、杨朝焜、杨朝辉三人组成的合伙企业，成立于日，其生产了500毫升无星级、500毫升一星级、500毫升二星级、500毫升三星级、500 毫升五星级和250毫升三星级等六个品种的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字显著大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以经营保健品、酒类、饮料等批发零售的有限责任公司，自日开始销售老作坊酒厂生产的500毫升无星级、500毫升三星级和250毫升三星级等3个品种的老作坊玉窖。　　按照各方当事人的上诉理由以及答辩情况，本案各方当事人在二审中的争议焦点为：一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵占萧山五粮液、宜宾五粮液“作坊”商标权的行为。二、老作坊酒厂、昌盛公司是否侵占了萧山五粮液、宜宾五粮液著名商品特有的名称、包装、装饰，其行为是否构成不正当竞争。三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法。四、在商标侵权及不正当竞争成立的情况下，本案的民事责任如何断定。　　一、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵占萧山五粮液、宜宾五粮液商标权的行为　　在二审庭审中，萧山五粮液、宜宾五粮液明确老作坊酒厂、昌盛公司商标侵权的客体是“作坊”注册商标，侵权的事实是老作坊酒厂生产、销售及昌盛公司销售的 “老作坊玉牌老作坊玉窖”酒，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”3个字属于突出使用，与其注册商标构成近似。本院感觉，商标一经核准注册，即具有法律效力，即使他人已向商标评审委员会提出撤销申请而处于争议期内，商标专用权仍受到法律爱护，即在未经商标专用权人允许，他人不得在同种商品或类似商品上使用与注册商标雷同或近似的商标。萧山五粮液作为“作坊”注册商标的商标权人，尽管案外人四川省大邑县大庄园酿酒总厂已向国家商标评审委员会提出撤销申请，但该撤销申请并不阻碍注册商标的效力。在萧山五粮液将该“作坊”注册商标独占允许给宜宾五粮液使用后，宜宾五粮液与萧山五粮液能够作为共同原告就他人的商标侵权行为提起诉讼。　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件实用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及色彩，或者其各要素组合或者整体结构类似，或者其立体形状、色彩组合近似，易使相关大众,对商品的来源产生误认或者感觉其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在本案中，尽管“老作坊”在构成以及读音方面与“作坊” 注册商标略有不同，但“老作坊”的中心词为“作坊”，在含义上也与“作坊”并无二致，因此应当认定“老作坊”与“作坊”注册商标在整体结构上构成近似，容易使相关大众,对商品的来源产生误认或者混杂。因此上诉人老作坊酒厂关于“老作坊”与“作坊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予采用。　　二、老作坊酒厂、昌盛公司是否存在侵占萧山五粮液、宜宾五粮液著名商品特有的名称、包装、装饰的行为　　按照我国《反不正当竞争法》第五条第（一）项的规定，擅自使用著名商品或服务特有的名称、包装、装饰，或者使用与著名商品或服务近似的名称、包装、装饰，造成和他人的著名商品或服务相混杂，使消费者误认是该著名商品或服务的，构成不正当竞争，因此认定老作坊酒厂、昌盛公司的行为是否构成不正当竞争的关键就在于认定宜宾五粮液生产的 “老作坊”酒是否为著名商品。　　本院感觉，著名商品一定是指在市场上具有一定的著名度，为大众,所知悉的商品。在本案中，由于宜宾五粮液供给的由其生产的实物共有三种，分别为作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，因此本院也仅就上述三种商品是否为著名商品作出认定，而关于宜宾五粮液关于所有老作坊酒均是著名商品的主张，由于其他种类商品缺乏实物证据，本院不作认定。宜宾五粮液为证明争议的产品为著名商品，向一审法院提交了宜宾市政府《关于第一批市级文物爱护单位命名的通知》、中国食品工业协会中食协[2003]7号文件、以及无锡市工商行政治理局崇安分局的处分决定书、无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第 017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书等证据。（1）宜宾市政府《关于第一批市级文物爱护单位命名的通知》决定仅将五粮液“长发升”、“利川永”酒窖列为市级文物爱护单位属实，而与“老作坊”酒产品没有联系，本院感觉，其不能作为认定争议商品为著名商品的证据。（2）中国食品工业协会中食协[2003]27号文件仅能证明38度浓香型老作坊牌老作坊酒在日至3日组织的产品鉴评活动中获得中国白酒典型作风金杯奖，而本案争议的是作坊酒、老作坊酒以及作坊牌老作坊酒，且宜宾五粮液在日才获得“作坊”商标的使用允许，因此上述证据也不能证明涉案商品为著名商品。（3）无锡市工商行政治理局崇安分局的处分决定书的内容是老作坊酒厂擅自使用与四川省宜宾五粮液集团有限公司注册商标为“老作”的著名商品老作坊酒相近似的商品名称、包装、装饰，而无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书等均对以上行政处分决定予以保持。因此，上述行政处分认定的著名商品是四川省宜宾五粮液集团有限公司的“老作”牌老作坊酒，并非本案争议的宜宾五粮液的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒。（4）日，萧山五粮液通过转让方法取得“作坊”注册商标的专用权，而宜宾五粮液于日才通过允许方法获得“作坊”商标的独占使用权，但萧山五粮液、宜宾五粮液向原审法院提起诉讼的日期则为 日，因此，在如此短的时间内，萧山五粮液、宜宾五粮液主张“作坊”牌老作坊酒为著名商品，难以令人佩服。综上，宜宾五粮液供给的上述证据均不能证明涉案的“作坊”牌老作坊酒、作坊酒以及老作坊酒为著名商品。上诉人老作坊酒厂关于原审判决认定宜宾五粮液生产的“老作坊”酒为著名商品毛病的上诉理由成立，本院予以采用。　　三、萧山五粮液、宜宾五粮液是否在诉状中对老作坊酒厂、昌盛公司提出了明确的专利侵权指控，以及老作坊酒厂、昌盛公司是否构成了专利侵权；原审法院是否存在程序违法　　萧山五粮液在日的起诉书《商标侵权诉状》中主张的案由为商标侵权，而当宜宾五粮液申请作为共同原告参加诉讼后，萧山五粮液与宜宾五粮液则在日《民事补充起诉书》明确将本案的案由定为“不正当竞争商标侵权”。尽管补充起诉书中的事实和理由部分，萧山五粮液、宜宾五粮液提及老作坊酒厂的行为违反了《专利法》等法律的规定，侵占了其知识产权，但萧山五粮液与宜宾五粮液并没有就专利侵权指控提出明确的诉讼请求。本院感觉，专利侵权纠纷与商标侵权、不正当竞争纠纷属于不同的法律关系，在萧山五粮液、宜宾五粮液并没有就专利侵权纠纷提出明确诉讼请求的情况下，原审法院对专利侵权纠纷进行审理确有不当，但由于宜宾五粮液不能证明专利允许使用的性质，原审法院并没有就专利侵权作出实体判决。因此，原审法院对专利侵权纠纷的审理并不阻碍本案最后来的实体处理。　　四、本案的民事责任如何断定　　由于老作坊酒厂在其生产的老作坊玉窖上突出使用“老作坊”三字而构成对萧山五粮液享有并独占允许给宜宾五粮液使用的“作坊”注册商标专用权的侵占，因此老作坊酒厂应当承担相应的民事责任。首先，关于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉讼请求和上诉理由，本院感觉，由于萧山五粮液自日起才享有“作坊”注册商标专用权，而老作坊酒厂则成立于2001年7月，在时间上早于萧山五粮液享有注册商标专用权；同时，老作坊酒厂企业名称系通过工商行政治理机关的登记程序而取得，有关企业名称的登记和变更不属于人民法院民事案件审理领域，因此萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉讼请求缺乏事实按照和法律根据，本院不予支持。其次，关于萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂、昌盛公司赔偿其经济损失500万元（其中昌盛公司赔偿10万元，老作坊酒厂490万元）的诉讼请求，本院感觉，关于本案赔偿数额的断定，应当按照我国的商标法以及相关司法解释的规定，即关于侵占商标专用权的赔偿数额，能够按照侵权人在侵权期间因侵权获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失等加以断定；在侵权人所得利益，或者被侵权人所受损失难以断定的，则能够由人民法院按照侵权的情节给予50万元以下的定额赔偿。由于萧山五粮液、宜宾五粮液供给的证据并不能证明其遭遇的经济损失，也不能证明老作坊酒厂以及昌盛公司的侵权获利，因此对本案赔偿数额的断定，本院将按照萧山五粮液取得商标专用权的时间、老作坊酒厂侵权行为持续的时间以及萧山五粮液、宜宾五粮液为制止侵权行为所支付的合理开支等因素综合考虑后重新断定。　　综上，本院感觉，萧山五粮液通过受让方法自日享有“作坊”注册商标专用权，萧山五粮液通过合同形式将该注册商标允许给宜宾五粮液独占允许使用，因此萧山五粮液与宜宾五粮液的合法权益应当受到法律爱护。老作坊酒厂在其生产的六种“老作坊玉牌老作坊玉窖”中突出使用的“老作坊”3个字，在整体结构上与“作坊”注册商标构成近似，容易使相关大众,对该商品的来源产生误认或者混杂，因此构成“作坊”注册商标专用权的侵占，应当承担相应的法律责任。上诉人老作坊酒厂关于“老作坊”与“作坊”注册商标不构成近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于宜宾五粮液供给的证据不能证明涉案的“老作坊”酒为著名商品，原审法院采用无锡市崇安区人民法院（2002）崇行初字第017号行政判决书、无锡市中级人民法院（2002）锡行终字第37号行政判决书确认的内容来认定宜宾五粮液生产的“老作坊”酒为著名商品，属认定事实毛病，本院予以纠正。上诉人老作坊酒厂关于其不构成不正当竞争纠纷的上诉理由成立，本院予以采用。关于萧山五粮液、宜宾五粮液请求撤销老作坊酒厂字号的起诉和上诉请求，没有事实和法律根据，本院不予支持。原判认定事实部分毛病，实用法律部分不当，本院予以纠正。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件实用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，判决如下：　　一、保持（2003）甬民二初字第95号民事判决第一、四项，即四川老作坊酒厂、宁海县昌盛食品有限公司急忙结束对浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司享有并独占允许给宜宾五粮液股份有限公司使用的“作坊”注册商标专用权的侵占；宁海县昌盛食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司经济损失10万元（含为制止侵权行为而支付的合理费用）。　　二、撤销（2003）甬民二初字第95号民事判决第二、三、五、六项。　　三、四川老作坊酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司经济损失20万元（含为制止侵权行为而支付的合理费用）。　　四、驳回浙江萧山五粮液系列酒销售有限公司、宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。　　本案一审案件受理费35010元，财产保全费820元，共计35830元，由萧山五粮液、宜宾五粮液累赘17915元，老作坊酒厂累赘13975元，昌盛公司累赘3940元。二审案件受理费35010元，由萧山五粮液、宜宾五粮液累赘26257元，老作坊酒厂累赘8753元。　　本判决为终审判决。　　审& 判& 长& 周& 平　　代理审判员& 周卓华　　代理审判员& 高毅龙　　二○○四年8月二十六日　　本件与本来核对无异　　书& 记& 员& 王胜东萧山五粮液、宜宾五粮液与老作坊酒厂、昌盛公司商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案民事判决书　　~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
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