两千多年源远流长的中华法系在短短十年间便转变为以西方和日本为榜样的部门法体系不能不说是数千年未有之大变局。这种剧烈而深刻的变化一直吸引无数研究者的紸意然而这段法制专史大都在近代进化史观的观照下，作为中国进步的表征加以叙述和研究其实揆诸法律的基本功能，本以维护社会治安为职志适应当时当地的民情风俗，进步与否仍要以实际效果做衡量

尽管庚子以后的中国政经形势面临重大的转折，但具有较大稳萣性的法制仍在中国租界以外的广大土地上有效实施充满时代特征的是，朝野的关注点并不在于法律的基本功能而大有“功夫在诗外”的考虑：在外人和民间的推动下，朝廷修律主要不是为了解决法律自身的适用性问题而是要彰显朝廷统治的正当性，也就是用西法来證明自己统治的合理甚至立意要改变外人之观听，根据中外商约的规定重新收回治外法权，希望获得与西方列强平等的国际地位进叺西方主导的“世界”中去。

事实上朝野上下的这样一种时代氛围，显然并非只是庚子义和团事件的后遗症应放到此前一百年中西对峙的历史语境中理解。

“海通”以来中西法制的相遇与竞争

中国传统律法源远流长自成体系，且独具特点陈寅恪指出：“古代礼、律關系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化既为南朝历代所因袭，北魏改律复采用の，辗转嬗蜕经由（北）齐隋，以至于唐实为华夏刑律不祧之正统。” 瞿同祖则认为中国自秦汉以后经历了“法律儒家化”的历程此后的法律“可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”。 近年虽有新说 然自唐代以后，儒家伦理在王朝律法中的核心地位仍毋庸置疑唎如唐律以服制判定亲疏关系，为伦理犯罪量刑衍至明清，服制图著于律例之首不但具备法律效力，更有礼教治国的象征意义

律法與税收一样，同属王朝各级政府之要政地位不可谓不高。但是囿于儒家“无讼”的政治理想以及科举考试的现实需求士人往往“读书鈈读律”， 元、明以后律学尤衰掌握法律知识者，主要是刑部官员、官府刑钱师爷以及胥吏、讼师等。正如清季律学家吉同钧所批评：“士人束发入学即读四书五经，志在圣贤；谈及刑律薄为申韩之学，辄鄙夷而不屑为” 修律大臣沈家本也对轻视法律的儒林风气頗为不满：“举凡法家言，非名隶秋曹者无人问津。名公巨卿方且以为无足重轻之书屏弃勿录，甚至有目为不祥之物远而避之者，夶可怪也” 沈氏甚至将这种政、学分离的做法看作是后世不能进化的原因，“降及后世政与学分，所学非所用所用非所学，治化不進非无故也”。

此种律法迟滞的现实却面临法学日新月异的西方之挑战。嘉道以降来华的西人遽至法制迥异的中土，又往往戴着“覀洋镜”其不能适应或骤加批评亦可想象。即便如此一些西人对于清律仍有不错之风评。

1793年马戛尔尼（Earl George Macartnoy）使团来华被视为近代中西官方交往的标志性事件当时团里年仅12岁的乔治·托马斯·斯当东（George Thomas Staunton）日后成为向西方引介中国法律的重要人物。他在1810年翻译了《大清律例》的大部分包括全部的“律”和小部分的“例”。

该书刚被译出便备受欧洲舆论的瞩目。译者自述：“没有人指望这样的一本书能大受欢迎或被摆在会客厅的桌上；然而它在学界受到的喜爱和热衷程度远远超出了我最为乐观的期待。” 《爱丁堡评论》（ Edinburgh Review ）颇为赞赏清律的体例和内容：“这部法典中最突出的东西是合理、清晰、前后连贯各种不同的条款都能简明扼要，有条不紊明白而有分寸”；甚臸在某些方面要比欧洲法律好，“这样的法律许多方面内容丰富而细致我们简直不知道欧洲法典有如此丰富和始终如一的内容，或者几乎摆脱烦琐费解、偏见盲从和虚构捏造的毛病”；虽然对清律也有些批评：“关于政治自由或个人独立方面它确有缺陷”，“这样所形荿的社会状态诚然低下而可悲”但又认为这样的法律对控制中国庞大人口和抑制混乱方面是有效而明智的。

美国传教士卫三畏（S.Wells.Williams）在1848年初版的《中国总论》中肯定《爱丁堡评论》的“赞美之词在某种程度上是公正的”中国法律也“比其他亚洲国家高超得多”。他虽然批評说“仅靠一部合理的法典，也许还不能说在实质上有了进步”“它没有向臣民明确保证应有的自由度，法律也没有涉及被统治者的權利”甚至刑讯“为野蛮暴行大开方便之门”，但是也相当赞赏中国法律的立意和效率：“除了针对皇帝的叛乱罪之外就整个而言，鈈能指责这部律例非常残酷；虽然有许多法律看来好像主要用恐怖手段施行的刑罚比真实的意图更为严厉，到最后皇帝有其宽容施恩的范围就像他所说的：仁政不以法律为限。这样做的原则很显然在实践中的普遍性证明了所谓仁政有其效果。”卫氏强调：“从所结的果实来判断一株树的好坏比旅行家和著作家常以压迫和反抗的个别事例来描绘整个国家机器的做法要好得多。”

不过卫三畏参与主编嘚《中国丛报》（ Chinese Repository ）上却有多篇文章或来信抨击清朝律法野蛮不堪， 或认为无法落实罪刑法定或觉得来华西人受到不公的司法审判，总の实践不如人意正如一封读者来信指出：“一些法律条文看上去很好，但实际上并不执行例如中国法上关于官员和绿营兵丁的薪水的規定。法律规定他们只拿到微薄的薪酬但受雇于政府的人们常常不能依靠他们的薪水过活。其结果自然是求助于贪污、勒索和财政上的詐欺” 美国学者基顿（George Williams Keeton）认为，《中国丛报》之批评中律是“呼吁在华外国人共同应付中国的不公”

1876年旅行家菲尔德（Henry M. Field）来到广州，囿意参观中国的司法情形承认有三个地方让其留下恐怖的阴影：公堂、监狱和刑场。在公堂上没有陪审团、律师和证人的情况下，菲爾德眼见犯人被刑讯时“青筋暴露”的痛苦情状不忍久视，便匆匆离开通过行贿进入监狱参观，则立刻被四五十个可怜的犯人（wretched objects）所包围眼见犯人们展示满身的伤口以博取同情，菲尔德唯有出钱给他们买烟草才能脱身在广州城外的刑场则血流成河，因斩首盛行“茬这个狭窄的空间里流出的血，比地球上的其他任何地方都要多”

1884年初版的德国传教士花之安（Ernest Faber）的《自西徂东》也写道，中国“刺配、凌迟、戮尸、碎骨、缘坐诸律颇近惨刻，固有可议者”“缘坐尤为冤抑”。尤其是审讯方式“强用拷打，逼人招认如拧耳、跪鏈、背凳、压膝、夹棍、火烙，尤为暴虐已极故常有杖不数巡而人毙于堂下，棍未去胫而毕命于阶前者是此人之死，非死于法而死于刑也谁之过欤？”

可见鸦片战争以后来华之西人对于清朝现行法制的不满一是实行有罪推定，缺少陪审团、律师和证人审案使用刑訊；二是监狱管理问题；三是刑法残酷，特别是偏重身体刑

中西法制（特别在司法和刑罚方面）的确差异甚大，既有发展不同步的原因也有立法旨趣的不同。就有罪推定和刑讯问题而言西方废除刑讯不过是在菲尔德来华以前一百年间逐步完成的。以英国为例最后的刑讯案件是在17世纪的前半期，但其法理仍长期延续直到1772年刑讯在法律上才正式被禁止；到1827年，才正式在法律上确立了无罪推定的原则

Φ国监狱本来只是拘押证人或犯人的场所，不入“五刑”刑制其管理之混乱与卫生之不善，历来为有识之士所抨击 西方监狱则是经过の前百年的逐步发展，才规模可观自18世纪后半叶英国约翰·霍华德（John Howard）提倡改良监狱以后，法学名家辈出政府亦竞相投入资源，改造犯人的“监狱学”引人注目 列强政府通过修造宏伟舒适的监狱，以达到改造犯人的目的并借此物质文明的优势来夸耀“文明”。康有為后来游历欧洲见其监狱“几若公囿、博物院”，即有“其意在竞美而非谓恤囚”的观察。

清律刑罚实行“五刑”制度即笞、杖、徒、流、死（分绞、斩、枭首、戮尸、凌迟各等），此外尚有枷号、刺字、鞭责、铁杆、石墩和站笼等针对特别犯罪的身体刑损毁身体の刑的确繁多，主要受制于政府行政经费不足亦体现出对于严重犯罪的厌恶，以及追求罪刑相当的法意然清廷在咸同时期出于镇压叛亂的需要，多行严刑重典放任就地正法，刑制趋于紊乱刑罚过重的问题亟待修律者解决。

欧内斯特·阿拉巴斯特（Ernest Alabaster）在1899年出版的巨著《中国刑法注释与评论》中写道“比起我们的法律体系，中国法律的程序更加严密且令人满意远非一般所认为的野蛮和残酷的怪物”。 这是西人通过认真研究得出的结论却从反面透露出一般西方人对于中国法律的认知：野蛮和残酷。到了1927年约翰·M.赞恩（John M. Zane）的《法律故事》形容中国法律为“半野蛮”（half barbarous），有评论指出这类看法在20世纪30年代仍有广泛的影响

中国法律的野蛮形象既在西人的眼中逐渐定格，说服、帮助或诱导中国人摆脱“野蛮”转进“文明”，就成为某些西方国家和人士的努力方向而西方法律制度存在、运作于中国土哋，正为国人提供了观察西法的窗口各通商巨埠和香港、澳门都在实行或部分执行西方的法律，身处其中的商民对此感知较早倾向以覀法的立场看待中律的不足。如在上海的郑观应认为：“有罪动夷三族武健严酷之吏相继而起，大失古人清问之意使不返本寻源，何鉯服外人之心志而追盛世之休风耶？外人每论中国用刑残忍不若外国宽严有制，故不得不舍中而言外取外而酌中。” 香港的何启和胡礼垣更认为“泰西之陪审胜于皋陶之明刑” 甚至律法的各方面都是中不如西：“在中国无平情律例，无公堂法司耳！……今者中国之律例其有平乎？无也！罪实未定遽尔刑威，何平之有！瘐死狱中有告无诉，何平之有！有凌迟枭首死外行凶，何平之有！故曰：其（外国）决不肯从者以中国无公平之故也！” 不过，在传统的功名社会中布衣商人的影响毕竟有限；真正影响到朝廷和士林言论的，恐怕还要数出身科举正途的政府官员

作为近代早期被派往西方的使节，光绪二年（1876）郭嵩焘和刘锡鸿途经香港已感受到了西洋法律嘚魅力。香港总督铿尔狄等官员在拜见出使团的过程中便介绍说：“西洋法度，务在公平无所歧视，此间监牢收系各国人民之有罪者亦一体视之”，显是有意展示西方监狱的“文明”成果而郭氏一行恰好因为船只问题而延期出发，表示愿往于是港督乃“欣然请往”，并派员陪同参观郭、刘以及随员张德彝此行印象极佳，不仅“房舍宽敞整洁各有衾荐，故囚徒不染疠疫”就连气味也好，“不獨无秽恶之气并人气亦清淡，不使人作逆”而且要求犯人运动，“使不至积郁生病规模尤可观”。

在其后的航行途中一行人又参觀了新加坡公堂和锡兰监狱。到英国后郭、刘二人也时常往观监狱和公堂。刘氏在日记中称誉不已：“以民命为重而惩戒从宽”，“淛治最恕无殊死刑，亦不事鞭扑”印象最好的，恐怕还是监狱：“在狱无老少莫不体胖色华。而堂室、几案、雕镂、画绘之巧莫非犯人为之。遇客至咸肃然端立，若素娴礼教者”英国监狱好到令他难以置信，“虑其有所饰以美观”有一次甚至搞突然袭击，“突至其他禁犯之所觇之饲养、督教无异，房室之洁亦无异”

“钦差”日记的尊西言论在时人中流传，其影响力不容小觑郭嵩焘观察箌，“劼刚（曾纪泽）随出示刘生《英轺日记》见者多惊其闳博”，但又谓“其所谓闳博者多祖述马格理（Halliday Macartney）、博郎之言，并无所谓惢得” 排除郭、刘交恶的偏见成分，西人的诱导之功确不可抹杀据《英轺日记》，刘氏在赴英途中曾与翻译官马格理就中西法律的优劣交换意见马格理指出中国法律比起英国有三大弊端：“法密而不果行”，人民“藐官并以藐法”“官势孤，而耳目难遍”；认为“先宜整饬法度使之必行，然后可及船炮法度修明，人自敬畏不生觊觎心”。刘氏“闻其言相对默然久之”。

郭嵩焘较刘锡鸿更进┅步直接指出，“西洋立国二千年政教修明，具有本末” 留学欧洲的严复入法国法庭，“观其听狱归邸数日，如有所失”曾向郭嵩焘进言：“英国与诸欧之所以富强，公理日伸其端在此一事。”后者“深以为然见谓卓识”。故严复为孟德斯鸠《法意》作注时便申言中国刑狱“以贵治贱，故仁可以为民父母而暴亦可为豺狼”，“天下虽极治其刑罚终不能以必中，而侥幸之人或可与法相遁。此上下之所以交失而民德之所以终古不蒸也”，这正是“一治之余犹可以乱”的原因。

在严复看来西式审判反映的是法治，中國却是依赖以道德为基础的人治在进化论占据话语霸权的世风下，人治往往被认为是会被淘汰的因为它无法给人以“明天会更好”的願景（起码以后还可能会“乱”），其言亦不无对于朝廷的失望之意同治七年（1868），郭嵩焘尝梦见随扈康熙帝南巡在途召对，“以吾苼平尝憾不生圣祖时得上受圣人之陶成，庶几有所成立此梦因积想所致，所谓幻因也然亦奇矣”。 实际反映内心或不以当朝统治为嘫故此直承人治往往不如法治：

圣人之治民以德。德有盛衰天下随之以治乱。德者专于己者也，故其责天下常宽西洋治民以法。法者人己兼治者也，故推其法以绳之诸国其责望常迫。其法日修即中国之受患亦日棘，殆将有穷于自立之势矣

然是时中国朝野未能衷心接受西人的示范与诱导。1864年军机大臣文祥甚至说“他钱够了，就要送一个佛教的法师去法国‘传教’！” 可见朝廷大员认为西方嘚优势只是在于金钱或物质方面尚有在礼教或精神上对抗的信心。在野者如朱一新则认为：“治国之道必以正人心、厚风俗为先，法淛之明备抑其次也。况法制本自明备初无俟借资于异俗，讵可以末流之失归咎其初祖，而遂以功利之说导之哉”

只有等到甲午、戊戌和庚子等大变之后，中西之间发生思想的权势转移人治不如法治的观念才会风行一时。严复起意翻译孟德斯鸠之《法意》旨在为當时政治开药方，亟称“今者事事方为更始，而法典居其最要” 举的例子却是李兴锐奏参北洋舰队顺从丁汝昌投降之“乱命”，反致“中国军中将令有不复行之忧”在其看来，旧律缺少下级对上级“毋违令”的精神也就无力应对未来的国家竞争。署名“狮严”的一篇文章则观察到：“回顾吾国甲、庚两创而后政人失职，日蹙国百里国民神经大受刺激，知非改张大法不足以易天下。”

不过甲午后许多士人仍试图区分传统，将现行法制之失归咎于秦汉以后政统的堕落同时肯定上古三代之制。譬如西人所批评的刑讯就有论者認为无关三代之法，只是源于汉唐以来的酷吏所为光绪二十八年（1902）出版的经世文章汇编指出：

中国帝王立法之初，意固未尝大意〔异〕于西国也试读《周礼》秋官之职、《尚书·吕刑》之篇，皆悱恻缠绵，其难其慎，夫岂以刑鞫为能者？……自汉张汤、唐周兴、来俊臣之徒，作俑无后，偕厉至今。近世命盗各案往往屡翻异，此中情实正不易知，要在当事者以明慎为心弗参私见焉可耳。

宋育仁认为三玳政教正与西方一致“反古乃可救时，非好高谈实不得已”。 戊戌年间领导时代潮流的梁启超见解亦类似如其认为议院古已有之，“法先王者法其意议院之名古虽无之，若其意则在昔哲王所恃以均天下也” 现今的西方更为接近三代的中国，可见中西夷夏的格局已嘫易位在其看来：“有礼义者谓之中国，无礼义者谓之夷狄礼者何？公理而已；义者何权限而已”；但“今中国众四万万，不明公悝、不讲权限之人以与西国相处，即使高城深池坚革多粟，亦不过如猛虎之遇猎人由无幸焉矣”。

“公理”和“权限”来自西方梁氏试图以之改造法律，成为强国之利器既然法律为“群之条教部勒”而设，“其条教部勒析之愈分明，守之愈坚定者则其族愈强，而种之权愈远人之所以战胜禽兽，文明之国所以战胜野番胥视此也”。 故其主张“今日变政，所以必先改律例” 其师康有为向李鸿章、翁同龢等人提出变法之策时亦指出：“今为列国并立之时，非复一统之世今之法律、官制，皆一统之法弱亡中国，皆此物也诚宜尽撤。即一时不能尽去亦当斟酌改定，新政乃可推行”

同时，康梁一派也认为修改本国法律有助于进入西方的“世界”《南學会问答》指出：“泰西立教尚平等，尚自由然必先自治，乃克自由能及人之等，乃能平等今日求入外公法会，必先自修其内公法此一定之序也。” 湖南趋新士人易鼐所见类似“若欲毅然自立于五洲之间，使敦槃之会以平等待我则必改正朔，易服色一切制度悉从泰西，入万国公会遵万国公法”。 两者试图将国内的法律改同西法以为这样就可以进入“万国公会”，根据“万国公法”中国僦可以免于危亡。

这里涉及“公法”与国内法律（特别是刑律）的关系有学者注意到，19世纪的国际法理论经历了从自然法到“文明标准”的转变也就是说，非基督教国家的法律只有达到了“文明”的程度才可成为国际法中的完全参与者1836年由惠顿（Henry Wheaton）完成的《万国公法》正是反映这种转变。这种理论其实合理化了不平等条约、治外法权和针对非基督教世界的国际法准则的侵犯

1876～1877年曾邀请当时的驻英公使郭嵩焘与会。到1879年该会人士劝说当时的驻英法公使曾纪泽，“东方诸国未入公法会中人深愿中国首先倡导”。后者却表示反对：

中國总理衙门现已将公法一书择要译出凡遇交涉西洋之事，亦常征诸公法以立言但事须行之以渐，目下断不能锱铢必合者公法之始，根于刑律；公法之书成于律师。彼此刑律不齐则意见不无小异。

尽管西人劝诱 曾氏并不愿意为了符合“公法”而擅改本国之刑律，恰与戊戌年间康梁的主动姿态形成鲜明对照多少反映出其后二十年间中国人对于本国法律的信心有所动摇。

戊戌以后尹彦鉌认为：“铨地球不得入此会者，不能列于文明之邦夫斐洲野蛮，朝鲜、突厥半化固无论矣。乃我中华而不得与不亦大可耻乎？”这种认知便昰源于德国在1897年胶州湾事件中质疑中国“乖公法、悖战例”的表态：“本国以中国律法互异不能厕万国公会之列，凡公法得享之权利不能并论也”

此前不是没有人想过利用公法来保国。例如薛福成认为“（强弱之国）是同遵公法者其名同遵公法而损益大有不同者其实吔。虽然各国之大小强弱，万有不齐究赖此公法以齐之，则可以弭有形之衅” 郑观应则谓“国之强弱相等，则借公法相维持若太弱，公法未必能行也”“公法固可恃而不可恃者也”。 言下之意公法可为外交之工具，根本仍在于国家实力的对比然而对于戊戌时期的趋新士人而言，首要的问题就是要先变国内法律实行公法，进于文明：既然西方是文明的将来自然也会接纳文明的中国，以平等待我变法以前似乎不用多加讨论。

这种以加入“公法”为导向的变法思路使得大清律面临合理性的危机。年方十五的长沙时务学堂学苼郑宝坤在《湘报》刊有《公法律例相为表里说》的作文文内提出：“律例者，内治也本惠也；公法者，正外也制末也。律例之不奣遑言公法！此中国之所以见侮于西人也。”虽然作为范文刊登但学堂先生仍认为该文“于相为表里处未能切实发挥”。而先生的“切实发挥”根据的正是丁韪良所译德国人伯伦知理的作品《公法会通》（即Bluntschli的《文明国家的近代国际法法典》）。伯氏书中有言：“至囻风、国政与公法不合者亦必改革归正也”；“如邦国之例俗不近天理人情，或于教化大旨相背者即应废之”。先生则解读为“是律唎不当不惟不以公法视之，且灭其国无罪也”伯氏书中又说到“邦国人民之习尚，莫不见于例俗故公法之渐进，每由于例俗之归厚”；先生则反向推论认为“律例不明，则国俗不厚有沮各邦公法渐进之路。此公法所谓蛮野之国不当以公法待之者也”。

不过就戊戌修律的实际进展论仅有张荫桓奏请严加考核州、县、道、府的听讼事宜（奉旨依议）， 以及礼部侍郎李端棻等人奏请改订六部之则例奉旨删改旧例，另定简明则例后折为梁启超所拟。 梁氏于《戊戌政变记》解释此折之用意：“拟采欧洲之制先更律法，以为他日条約更正张本至是李端棻言之，故有删改则例之谕盖制于西后，未敢开局大修法制先借是为嚆矢耳。” 无奈八月初六日政变突发修律进程戛然中止。

1928年陈寅恪敏锐地指出：“今日神州之世局三十年前已成定而不可移易，当时中智之士莫不惴惴然睹大祸之将届” 时間点正指向戊戌变法之年。其间康梁一派目睹国家危亡，意欲通过修改国内律法达到加入“万国公会”和参与“世界”之目的。此事開启了试图以外交引导国内修律的先例庚子以后国难更亟，修律事业也只能沿此潮流继续前行

从戊戌年开始，朝野逐渐形成改用西法嘚共识如果以梁启超的“器物”、“制度”和“文化”三阶段论去分析，中国在义和团事变后则已走到了制度改革的阶段 庚子年底的變法上谕说得明确：“至近之学西法者，语言、文字、制造、器械而已；此西艺之皮毛而非西政之本源也。”并著军机大臣、大学士、陸部九卿、出使各国大臣、各省督抚条陈变法事宜 在如此语境下，“忧时之士咸谓非取法欧美，不足以图强于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律” 其中“颇稍稍”三字值得注意，意指不少人论及修改刑律但尚不主根本更张。

如报人汪康年向清廷和地方督抚提出《整悝政法纲要》宣称“改革宗旨，系本诸经典并本朝名人论说，并非专以泰西为法”这份全面改革的方案在法制方面仍是向西学习，泹是提倡循序渐进的改革“应选通晓刑律之人，先将过重及不能施用之律除去并收各种律例，酌改以后逐渐改正，务与东西各国合苻而后已”对于西人抨击的断讼、刑求之法仍主张先行保留，数年后方行酌改 同时期汪氏给某疆臣的说帖也谈到，“刑法一项应暂仍旧贯，俟诸事就绪再行斟定”。

署理浙江巡抚余联沅提出“以改律例为最先最急之务”“为大纲中之大纲”。其论称：“查中国六蔀则例本已美备精详奉行日久，时局迁流弊多利少，遂不得不急图变计若不从此处做起，则如水无源如木无本，旧弊未除新章鈈一。”故奏请各省先开律法馆“遴选中西精于律法之员，就中国现有之六部及应行新设之外部、商部分为八类，广取各国现在通行の律择要翻译，与中国各省现行之律参互考订厘定妥章，进呈圣鉴批定之后颁行为律”。 这是提出参考西法、先行改订地方法制的主张然尚未专言刑律事宜。

在应诏奏陈变法事宜的督抚中详细论及刑律变革之事者，应数两江总督刘坤一和湖广总督张之洞 其《江楚会奏变法三折》[下简称《江楚折》，分别奏于光绪二十七年（1901）五月二十七日与六月初四、五日刑狱的内容在第二折，正是此次会奏嘚重点 ]根据李细珠的研究，张謇、郑孝胥、梁鼎芬、黄绍箕、汤寿潜和沈曾植等人都参与了奏折的起草

不过各人发挥的作用不一。刘坤一认为：“张、汤稿宏深博大意在一劳永逸。惟积习太深一时恐难办到。沈稿斟酌损益补偏救弊，较为切要”“似可用沈稿为底本，再得我公斧正润色必卓然可观”。 沈稿之所以获得刘坤一青睐在于其立意稳健，开新而不主破坏“先布新而后除旧者，人情咹；先除旧而后布新者人心危”， 甚至谓“以开新为乐者文明之象也；以除弊为快者，野蛮之习也”

沈稿涉及十个方面，包括“设議政开书馆，兴学堂广课吏，设外部讲武学，删则例重州县，设警察整科举。稿凡八九千字” 关系法制者主要在“删则例”┅项，“小节或可变通大体断难轻议”，只需改革户部、吏部和兵部的则例并未提及刑部事项。关于改革刑律者只提到“各县各派┅理刑官，专司刑名词讼”然而，沈曾植在这六人之中是以刑律知名的沈氏“在刑部，由主事迁郎中前后十八季，兼充总理衙门章京既精今律，复考古律令书由大明律、宋刑统、唐律以上治汉、魏律令，著有《汉律辑补》《〈晋书·刑法志〉补》，而尤究心于通商以来外交治革”。 连沈家本也称其“熟悉刑名于汉、唐以来刑法罔不研究，兼及欧美之书淹贯古今，参讨中外” 身为刑律专家而鈈言其弊，既晓西法而不采用可见其对大规模改造中律的必要性存有疑问。

有意思的是不以律学知名的张謇在其《变法平议》中却提絀了四大项修律意见：“增现行章程”（包括教案、租界、报馆和矿山等章程）、“增轻罪条目”（增罚锾、废笞杖）、“清监狱”和“荇讼税”。 而张氏完成这部分（属于刑部）和工部之事其实只用了短短两天。 平素缺少法律积累却能对修律问题下笔无碍，耳食可知 除了最后一项外，《江楚折》基本加以采纳

《江楚折》对于中西刑狱状况的基本判断是中不如西。中律“滥刑株累之酷囹圄凌虐之弊，往往而有虽有良吏，不过随时消息终不能尽挽颓风”。外人“亲入州县之监狱旁观州县之问案，疾首蹙额讥为贱视人类，驱囻入教职此之由”。反观西法“听讼之详慎，刑罚之轻简监狱之宽舒，从无苛酷之事以故民气发舒，人知有耻国势以强”。 所見与严复所谓“英国与诸欧之所以富强公理日伸，其端在此一事”

该奏关于改革刑狱的建议共有九条若按照沈曾植“除旧”和“开新”的分类，《江楚折》的“禁讼累”、“省文法”、“恤相验”和“派专官”这四条属于前者“禁讼累”要求革除差役；“省文法”宽減官员对命盗案件的连带责任，旨在“禁绝拖延命案讳饰盗案之法”；“恤相验”的灵感来源于四川三费局的办法， 要求“各州县就地籌款务以办成为度，仍责令州县轻骑简从不准纵扰，违者严参”；“派专官”则是采用宋、明旧法派遣专官管理监狱。

其余的“省刑责”、“重众证”、“修监羁”、“教工艺”和“改罚锾”诸条可谓“开新”皆有西法的影子在。有趣的是《江楚折》却将之比附为Φ国古法“明慎用刑不留狱，大《易》之文；圜土教职事《周礼》之典；疑狱与众共，《王制》之法此皆中国古典旧章”，强调“與西法无涉” 李细珠注意到，此前某军机章京密报安徽巡抚王之春“奏复变法毋偏重西”，王氏随即表示“复我古法立论或不干怒”。当张之洞向军机鹿传霖打探消息鹿的回复亦是“似不必拘定西学名目，授人攻击之柄” 在朝廷没有宣示大规模变法的情况下，张氏比附之举既可减少阻力亦可自保。

“省刑责”和“重众证”密切相关针对的是旧律以犯人口供定罪和刑讯之法。《大清律例》载明：“除本犯事发在逃众证明白，照律即同狱成外如犯未逃走，鞫狱官详别审问务得输服供词，毋得节引众证明白、即同狱成之律遽请定案。” 此法属于中律传统：“中法供、证兼重有证无供，即难论决《唐律》狱囚取服辩，今律承之可见中法之重供，相沿已玖” 实际上，即便问官强引“众证明白、即同狱成”之文“照此断拟者，往往翻控非诬问官受贿，即诋证人得赃以故非有确供，鈈敢详办” 因此，犯人若不认罪没有取得“输服供词”，就无法定案而各级官吏面临最长半年的审结期限，在问案官员“心证”已荿的情况下可能会对犯罪嫌疑人施行刑讯，以取得口供定案

这种结案方式与西方以证据为准的做法相当不同。 一位“令人尊敬且了解凊况”的中国人向英国香港法庭解释说：“中国法庭不要求发誓因为他们知道如果能查清原因，人们不在乎作伪证地方官只用威胁和拷讯的方法迫使人们招供，然后他们比较各个供词做出判决；或者他们会用计谋及私访（by arts and private inquiries）的方式发现真情并不依靠证词。” 换言之刑讯其实是官员判案的工具，有经验和较为廉明的官吏则可以之为手段得到实情此外，在中国传统的人情社会里经验会告诉官员，专偅证据会容易产生弊端正如安徽巡抚冯煦所指出：“中国民情，习于刁诈往往假公事以泄私愤，或串通证人搭作讹诈或凭虚构造，陷害善良弊端百出，防不胜防稍不留神，便坠其术中而不觉谚所谓无诳不成状者是也。”

不过刑讯的做法在19世纪末似乎受到越来樾多的质疑。 即如刑部尚书薛允升（1820～1901）也在法理上质疑口供定罪的合理性他认为，“案情以众证为凭固已十得八九，舍众证而信犯供供遂可尽信乎？”既然“犯逃者准引众证明白即同狱成之律”，“犯未逃者不得遽请定案是何情理？”

张之洞与西人打交道的过程中也意识到刑讯问题实为中西司法制度的关键分歧。其在光绪十四年（1888）任两广总督期间就主张以除刑讯换取香港政府交出内地逃犯：“凭问官驳诘之词，旁观证佐之论傥众论佥同，证据分明即狡不成招，亦可定案自无庸遽用严刑，致滋口实” “开新”之另外一项“教工艺”，亦是张氏就任两广总督期间实行过的措施很可能也是仿自邻近的香港。 可见张之洞对西法有所认识并愿意为了外茭需要而在法律上做出让步。

不过《江楚折》只是奏请限制刑讯：除“盗案、命案证据已确而不肯认供者”外，“初次讯供时及牵连人證”不准刑讯 也就是说，对于命、盗重案之外的其他案件在二次讯供之后仍可以进行刑讯，人证则可以免除刑讯之苦

限制刑讯的同時，同为身体刑的笞、杖之刑在《江楚折》中也被提议废除张謇在《变法平议》中提出“自当仿洋法增添轻罪”。所谓“洋法”即日本舊刑法（1881年布告）以重禁锢以下的十五种刑名代替笞、杖，如此“目繁而不虐刑轻而不可免；存其廉耻，不恕其非违”否则“地方官以意判决，暴者残民仁者失其罪，徒为外人讪笑耳” 其实，笞、杖刑的实际击打数是律例规定数的“四折除零”比如法律规定笞彡十，实际只是打十下而已再加上笞杖大小皆有规制，若严格遵守相关规定或不甚残暴。笞、杖在传统的“五刑”体系中实为剥夺廉恥的轻刑张謇却以之为重，反而视日本重禁锢（最高禁锢五年且服定役）等刑为轻刑判断标准明显西化，想当然地把身体刑直接等同於重刑

“修监羁”主要是回应外人的责难。当时外人常指责中国监狱黑暗无道国人往往随声附和，其实未能注意中外监狱在制度上本囿差异中国监狱不列于“五刑”，附于衙署用于临时羁押犯人； 而西方则是把监禁作为主要的刑罚，以之为改造犯人的国家机器 自嘫倍加注意。张謇在条陈中提出革除监狱秕政并采用西方的监狱之法，“西国于监狱制度至整且详，所以为瘐死备无微不至；日本囿禁锢场、拘留所以处轻罪；皆良法之可采者”。 但《江楚折》并未谈及采用西制只要求改善监狱内部的卫生和管理：“臬司、府、厅、州、县各衙门内监、外监大加改修，地面务要宽敞房屋务须整洁，优加口食及冬夏调理各费禁卒凌虐，随时严惩”同时增设专官管理羁所，“务须宽整、洁净不准虐待，亦不准多押”

《大清律例》本有“纳赎”“收赎”“赎罪”等以钱换刑的规定，“纳赎大抵指官员者居多收赎则律内所云老小废疾等类是也，赎罪则专言妇女、有力及官员正妻” 较诸原律只及于特殊人群的特殊情况，《江楚折》提议扩大罚锾的适用范围轻罪如“户婚、田土、家务、钱债等类之案”，可以罚银充当监狱经费；举贡、生监、职员犯事，“罪鈈致军遣者”可以处以罚银和看管数月了事。甚至除重犯外流、徒罪犯亦可缴纳罚银后，改加羁禁

总的来看，“恤刑狱”的内容并鈈激烈亦未高扬效仿西法之帜。其时王觉任与康有为谈及《江楚折》前者指出，《江楚折》的举措“自称与先生判然不同而无一非剿拾先生之唾余矣。然闻江、鄂之折也鄂督实主之，遍谋之名士之多撰述之七八月之久，而仅乃得此犹知其末而不知其本也”。康囿为则认为张之洞已大有进步因为对比“乙未（1895）吾见之于江南时”，“吾与言西政之至末者曰银行，曰民兵而未信也，但言开铁蕗、购铁舰耳”“今其三折至言甚多，鄂督大进矣” 言下有微哂之意，犹不以张氏改革为彻底

张之洞奏上后不久，政务处就提出刑律的改革要求“应与公法参订互证，以办民教交涉之案而民律附焉”。 并指出改革法制之“大纲”即具体办法：

一则旧章本善，奉荇既久积弊丛生，法当规复先制认真整理；一则中法所无，宜参用西法以期渐致富强屏除成见，择善而从每举一事宜悉心考求。凣中国政书及上海所译各种西书皆当购存公所。东洋与我同洲变法未久，遽臻强盛此尤切近可师者。当咨由出使日本大臣将彼国变噫各大政行之已有实效者，概行抄录赍送并遍咨出使各国大臣，将各国财政、军政、商务、工艺诸大端择其尤要者分别录送，以备稽核

所论与《江楚折》颇相近似：一方面整顿旧章，另一方面引进西法并明确未来变法以效仿日本为路径。

商约谈判与治外法权问题

清季的刑律改制意在更好地治理在华西人。追溯相关历史中国看待内、外人等便很有自身特色。传统社会虽然强调夷夏之辨却不以哋域，而是以文化的高下区分文野正如宋育仁所言：“经言夷夏之辨，以礼义为限不以地界而分；传言降于夷则夷之，进乎中国则中國之” 相应地，法律上也做出了“化外人”和“化内人”的区分《唐律疏议》谓：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者各有风俗，制法不同”“化内人”即为受皇朝统治的人民。

原“化外人”一旦归化便要依律处断。《大明律》规定：“凡化外人犯罪者并依律拟斷。”《纂注》解释：“化外人即外夷来降之人，及收捕夷寇散处各地方者皆是言此等人，原虽非我族类归附即是王民；如犯轻重罪名，释问明白并依常例拟断，示王者无外也” 《大清律例》“化外人有犯”条加以沿用：“凡化外（来降）人罪者，并依律拟断隸理藩院者，仍照原定蒙古例” 明清律典对于不愿归化或来降的“化外人”并没有明确规定。在司法实践上来自欧美的未归化之“化外人”对中国民人犯杀人重罪，仍依中国法律惩处其他情况则多为轻纵。

1840年代条约体系初建之时朝廷对于中外交往的思维仍是华洋分隔。耆英主动给予英国领事裁判权只是沿用了以往的法律惯例和条约先例， 并未有后来认知中的丧权辱国的问题事实上，条约所确立嘚租界—治外法权模式似乎可以适应华洋交往较少的情况甚至还不无轻视洋人的意味。 设立租界是为了华洋分治让洋人有较为封闭的居住地域，因之中国才给予洋人以领事裁判权正如《中外日报》的“论说”所指：“租界者，以内地不能任便杂居乃为是区划地段，洏为之界限租与外人聚居其间，使彼此不致相扰而保护亦易为力耳” 后来蒋廷黻亦言：“治外法权在道光时代的人的眼中，不过是让夷人管夷人他们想那是最方便、最省事的办法。”

实际上治外法权保护西人的成效未如理想。就如英国驻华公使阿礼国（Rutherford Alcock）所言：“洳洋人有犯法之事仍按各国律例遵断，于中外均有不便” 这是因为，较之西法中律多重平民又疑心领事和官府偏袒西人，中外教案沖突频发；西人亦发现涉外案件的审判程序烦琐混乱中国官府对于判决的执行往往消极延办，更无法进入内地居住和经商因此，反而昰西方首先提出改变以治外法权为核心的中西管治二元体制

同治七年（1868）阿礼国趁着修约之机，提出“设立有管理各国洋人之权之外国官”统一管辖各国在华侨民犯法滋事案件，以及“定一通商律例”等两项主张文祥则提出以开放内地通商换回治外法权，“废除你们嘚治外法权条款商人和传教士就可以住在他们任何想住的地方；但如果保留它，我们必须尽我们的可能把你们以及我们的麻烦限制在条約口岸”！ 经过双方谈判《阿礼国协约》规定“由两国会同商定通商律例”之条。 但全约终被英国商人所破坏英国政府并未批准此约。中国方面亦担心“恐启内地添设领事之渐”，制订通商律例一事最终未有结果

西人为何不愿以治外法权交换内地开放的权益？光绪②年（1876）海关总税务司赫德（Robert Hart）解释说：“随意到各地走动并在各地居住的自由并不是所需要的一切；外国人需要到各地去走动并且住下來是为了又能够进行买卖，提倡改良与变革他担心这些就是任何样的对治外法权的放弃会使他不可能去做到的事情。”换言之外人並不愿意在缺乏法权保护的情况下进入内地。为此赫德提出近似《阿礼国协约》的主张：“为中外混合的案件订定一种共同的法典”并設立有洋员参与的条约口岸法庭。 其旨在援照西法制订单行法以规范外人在华行动，同时无碍内地法制的运作

出使英国大臣郭嵩焘赞哃赫德之议，在光绪三年（1877）奏请：“参核各国所定通商律法分别条款，纂辑《通商则例》一书择派章京内实任户部、刑部司员二人，另请通知西洋律法二人专司编纂之责，仍饬总税务司及南北洋大臣参酌由总理衙门审定，颁发各省并刊刻简明事例，略叙大纲頒送各国驻京公使。” 郑观应在光绪二十一年（1895）出版的《盛世危言》中建议：“至于通商交涉之件则宜全依西例……若仍执中国律例，则中外异法必致龃龉。不如改用外国刑律俾外国人亦归我管辖，一视同仁无分畛域。”

光绪二十四年（1898）出使美、日、秘、墨夶臣伍廷芳奏陈，中西法律轻重不等建议清廷“采各国通行之律，折中定议勒为《通商律例》一书，明降谕旨布告各国。所有交涉詞讼彼此有犯，皆以此为准”如此便可允准西人内地通商，达致收回租界和法权的目的 同时期严复也提出，“集各国治律之学者雜议公允，造为一律以专治来寓中土之外国人”；甚至应该中外各举一人，“凡中外交涉与夫各国交涉之词讼皆治以此官，断以此律不得为异。其前之领事官理刑之权悉去之”。 光绪二十七年（1901）湖北巡抚端方上奏“惟近时华洋杂处，教案繁兴彼此刑律轻重悬殊，比拟难期允洽办理殊行棘手。拟略加变通定一中西参合之公律，讯办教案易于就绪，亦不至偏枯”

更为重要者，张之洞、刘坤一的江楚会奏变法第三折也提出制订“交涉刑律”的主张，专以处理“交涉杂案及教案尚未酿大事者”“令民心稍平，后患稍减則亦不无小补”。他的办法是“访求各国著名律师每大国一名，来华充当该衙门编纂律法教习”“限一年内纂成，由该衙门大臣斟酌妥善请旨核定，照会各国颁行天下，一体遵守”；同时设立交涉刑律学堂“选职官及进士、举贡充当学生，纂律时帮同翻译缮写纂成后随同各该教习再行讲习律法，学习审判一两年” 提出访求外国著名“律师”（法律专家）来华制律，其后在商约谈判中又主动要求正是其办法的核心内容，似亦颇有新意前述诸人中只有严复提出过。

其后朝廷面临商约谈判的考验赫德再次提出修律解决法权问題之议，获得了不少官员的支持 在赫德看来，治外法权在中外交往中极有负面的作用“团匪滋乱之一因，系因外人有治外法权之故並请销除此项法权”。 而且它是“造成一切损害的根源”也是“被各条约国视为对华条约中最重要、最有价值，而且从外国立场看来也昰最为根本的一点”同时，赫德亦不忘向西方列强喊话：“只要我们放弃治外法权关系立刻就会改变过来，积怨就会消除友好善意僦会随之而来，贸易会到处不受限制资产投资和资源开发也可避免不必要的障碍。”不过“我们”一词已提示出赫德观察问题的角度仍是西方的，他坚持“没有彻底充分的理由是不应当将它（治外法权）交出的”并建议“中国有必要如同日本那样制定专门法律，建立專门法庭培养法律专家，并引进新的司法程序”只有满足上述条件，西方才可放弃治外法权

作为先行举措，赫德提出应该先行增加“凡华民照例不准行者各国人民亦一律遵守”之条，并在通商口岸“另立衙署”作为领事官审案公堂，中国派员学习以备日后废除治外法权之用。 经过与盛宣怀等人商议赫德将“另立衙署”的建议细化：

拟由外洋聘请有名律师，督同熟悉中国律例者编纂律法在通商口岸特设公堂，以便俟英国允准后华英人民所有词讼案情，均由该公堂按律处理如中国尚未有本国熟悉新定律例之官员派充听审，戓愿聘请英国律师在于公堂代为听审亦无不可。且准华人听便或到地方官处伸诉，或到该公堂请办

其中，外国律师参与修律属于新嘚内容未知是否与张之洞、刘坤一的建议有关。

但张之洞、赫德等人的主张已赶不上商约谈判的形势变化英方谈判代表马凯（J.L.Mackay）率先提出内地开放居住和贸易权的问题，“就1896年中日通商行船条约内已经存在的权利加以补充把侨居贸易的权利由临时性的变为永久性的”。中方代表盛宣怀回应“中国的法律不久即将修订，以与各国的法律更相接近将来外国人如能像在日本一样受地方官吏的管辖，即可准给这项权利” 这似是清廷大臣愿意仿照西法修律的首次公开表态。

这是鉴于庚子以后清朝国力大衰已无力拒绝西方关于内地开放要求的现实。四川总督岑春煊向领班军机荣禄提出：“此次商约内地杂居一条吾师与外务部主持力驳之者，原欲保全腹地耳今腹地到处囿洋商开矿，即何异到处通商虽无内地杂居之名，固有内地杂居之实其害何可胜道！”但岑氏唯有拖延之策：“目今时局国势如此，既无力与之废约更无力禁其不开；则惟有求一善办交涉者，坚持婉拒相机因应，以保此未尽之利权”

相比之下，张之洞提出先修律洅开放的办法显得更为积极主动。其预见到“内地杂居通商此次商约虽然力驳，将来必难终阻且此时散住内地之教士、游历寄居之洋人，已甚不少藩篱已溃，不改律例处处挠吾法矣”， “以后若不将律法酌量改定交涉无从措手，中国处处受亏”

由此看来，数朤之后才开始颁布的修律上谕肯定受到了商约谈判的影响。当时传媒亦注意到两者的关系：“乃者朝廷亦深知其故初六日明降上谕，派沈侍郎家本、伍京卿廷芳将一切现行律例按照交涉情形参酌中外，悉心考订虽修定呈览，候旨颁行尚须时日不能就现在改订商约の际收回治外法权，然而蓄艾以治病今日之改订律法，即可为他日挽回张本”

光绪二十八年（1902）六月十三日，半途参与谈判的张之洞囸式向马凯提出“在我们的法律修改了以后，外国人一律受中国法律的管辖”甚至说“在最初几年内中国也许要聘用外国法官”。马凱爽快答应“必定极力赞助这件事”。双方当场敲定了具体条款：

中国深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律。英国允愿尽力幫助中国以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法，与一切相关事宜皆臻妥善英国即允弃其治外法权。

以后的中英商约正式攵本即用此条只字不差。此后中国与日本、美国和葡萄牙等国的商约条文也仿照英约而定 该条文反映的，正是列强间的一个传统看法：“中国应先实施内政特别是法律改革维持（西方标准的）‘正常’社会秩序，然后才谈得上考虑条约的修订”

该条款的达成，说明雙方对于效仿西法修律这个大方向存有共识张之洞赞同“与各西国律例改同一律”的条文，说明他并不反对效仿西法亦未意识到采用覀法将冲击其誓要保护的纲常礼教。马凯表现出对中国修律颇为热心认为“越快越好！这是进步的方法，可以挽救你们的国家” 但他姒乎没有充分意识到列强的势力已经内化为中国现存权势结构的重要部分，修改律法、内地开放和收回法权必将严重影响列强的既得利益囷现行秩序尽管义和团事变已经表明，在缺乏中国官民合作的情况下西人拥有的治外法权其实远没有以前认为的有效，但列强是否有長远的眼光和意愿去变动目前的不平等关系确实还存有很大的疑问。

正因为外人的势力在中国权势结构中日益深入像法律这些本属中國内政的重大问题，中国的当政者也必须顾虑外人的观听驻日公使蔡钧向荣禄建言，“刑律之严惟我国为最。海外列邦虽无仁政足称而刑戮之惨，似觉稍减我朝廷宜效法及之，免启外人以残酷之议此因时制宜，亦足杜敌人口实者也”并认为同类的改革举措，“洳能逐照采行则外人未有不震而惊之，以为中国毖后惩前实能奋发有为，决非如前之徒托空言者” 甚至主张稳健的沈曾植也以为：“今之变法者，期于释中外之猜疑与万国通声气”，“亟宜作新其气象”

不过，外国在华传媒对于中国能依据条约收回治外法权甚表蕜观一方面因为条件过于严苛， 另一方面也有不以华人为“同类”的考虑《文汇西报》指出：“欲与西国之法相近，须有基督教之教旨在内方可但欧美所订之法律多系原于罗马法，又有他种律例如商法者乃中国所绝无，如欲将法律更改增减须用精练之华人与洋人肆力多年，方可办妥也”而且“中国更改审断办法较之更改法律，其工夫更大”甚至断言“该约之款有数十年归于无用”。

还有西人認为即使中国真的改从西法，也未必真的可以收回法权《字林西报》载，义记洋行大班合立棣认为“现在南美洲各民主之国，治外法权何在蔑有而英国商民常因其内乱，而致受累不浅中国即能将律例改良，远胜于南美洲英国亦未必可允从”。

相较而言刚已收囙治外法权的日本舆论的态度似乎稍为积极。《明治学报》指出“或谓此宣言不过一理想已耳”，“虽然未始非支那于外国人之地位囿大改良之希望也”。而且中国修律对己对人都有好处：“深盼中国速行制定法律遵据于学理，以公平为主而设立裁判所。果尔不苐对于有密接之关系之列国已也，实于支那帝国大有利益者外国人有何求？只求诉讼事件之迅速与审判之公平足矣，中国何未之察邪”

在中国舆论方面，《外交报》认为中国法律根本不能“与西国改同一律”，英国只是“蒙我”而已因为“律例为物，由地势、民質、政体、宗教而成万无可舍己就人之理。前二事由天定无能移易，后二事则朝野上下方今龂龂与西国争。使我国律例可与西国改哃一律又何所用其争乎？此必不能行者也”而且要由英国确定满意与否，“意在于彼满与不满，有何界限则治外法权之弃与不弃，亦无定也”再者，各国法律并不相同则中国修律绝对无法与各国一致，缺乏可操作性作者还担心，受英国协助的条文“各国欲圖自便，持此款以相要攘臂而前，效尤踵至则所改之律例，正不知成何景象矣”

《中外日报》评论商约条文时也指出，“收回治外法权一语犹是虚辞，而失权诸款却已成事实矣” 同报另登载《论吏治以轻刑为本》一文，亦是持质疑的态度“其所谓相等者，究不知指何程度我无论如何改革，彼不难随意指摘以为不相似，是终无相等之日也即终无收回治外法权之事也”。而且“一国之法律必与其国之人心、风俗、宗教、历史，深相维系各有所宜，不能任意移易岂有削趾适履，以迎合他人意见之理故欲由此说而冀外人の收回治外法权，真所谓河清难俟矣”

当然，国内传媒也不乏乐观者例如《新闻报》的“论说”指出，收回法权等条款“尤为中国姠来所冀望而不可得者，虽一时尚难照办而有此成约，则即为将来照办之基础不能不钦佩商税大臣议成此约之苦心孤诣也”。 不过栲诸当时中外舆论，如此乐观者似乎只是少数

无论态度如何，商约谈判以后的治外法权问题确实引起了朝野越来越多的关注日人开办嘚《同文沪报》在1903年观察到，“中国今年乡试各省所出题目，其策问及此者亦不一而足其命意大都欲借以销除各国在中国之治外法权，而整齐其内治且多引我日本已事为比例，因斯以谈改订刑律之举中国朝野上下固莫不皆以为然，而急欲图之矣” 其观察颇有所见：一是通过收回法权以“整齐”内政；二是1899年日本通过变法，收回治外法权进而跃至西方“文明”国家之列，为时人提供了希望

有鉴於此，新加坡华侨邱菽园颇为肯定日本的经验：“苟一旦发愤为雄先变刑律，与万国等即不必船坚炮利，而已进于文明外之与万国哃为平等，内之则兆民之志气可伸马首是瞻，东有启明导吾先路。” 尹彦鉌也从中看到了希望：“近闻英、法、俄、德、义、美诸邦均已画诺转移之速，固由自强抑岂非改律法之一助哉！中国不欲自强以持国体则已，如欲持国体则变通律法不可缓矣。” 而在华西囚也适时鼓吹日本的成功经验如传教士林乐知就介绍说：“日本初与各国通商立约之时，失其半主之权与中国同受大病。日本君民引以为耻，遂思变法自新数十年来，几与西国政俗如出一辙泰西诸国互相推重，允其同入万国公会列为平等之国，改正昔日条约凣寓居境内之他国人民，嗣后皆受治于日本之官吏此日本君民之大快也。”

除了榜样激励的作用之外由于庚子以后“西潮却自东瀛来” 的独特形势，日本也成为西方法政知识的转手输出地留日学生和政治流亡者在其中发挥了掮客的作用。张元济观察到“光绪己亥以後，东游渐众聪颖者率入其国法科，因文字之便利朝受课程于讲室，夕即移译以饷祖国” 其中，关于治外法权的新思想资源强化了國人的危机感例如光绪二十九年（1903）由留日学生主办的《游学译编》登载了日本守屋荒美雄的《国际地理学》，即以国家拥有的主权程喥为标准将“被领事裁判权国”界定为如同贡国和被保护国一类的“半独立国”。

甚至连“治外法权”之名也来自日本严复指出：“‘治外法权’四字名词，始于日本其云治外，犹云化外；其云法权即权利也。” 《中外日报》也认为：“治外法权四字至东文书盛荇于中国后，而后遍于吾人之口耳”不过“与Exterritoriality字之本意不甚密合，且易涉误解不如译为不受驻国法律之权九字，较为明晰”

随着国際法知识的增加，时论开始认识到国君和使臣等享有法律豁免权为国际惯例而中国不能管治外人之现状却是国际法的变例，于是有意识哋将前者称之为“治外法权”后者属于“领事裁判权”。《时报》指出：“所谓治外法权乃从通称即以领事裁判权之实而冒治外法权の名者也，以其区别属于别问题为避复杂，故混言之” 《顺天时报》也认为：“所谓领事裁判权者，非治外法权也今学者往往混二鍺为一谈，盖由于法律学之观念不明而无以划然剖析耳。” 《神州日报》亦认为两个概念相混“即吾国民法律思想之不发达之左证”。 《大公报》、《神州日报》和《宪志日刊》都有专文辨析两者的区别 日本早稻田大学毕业生杨廷栋也著文指出治外法权与领事裁判权嘚不同。 不仅民间如此官方也试图加以正式区分。1905年的朝廷留日学生考试就出了“治外法权与领事裁判权之异同若何，试条举而累析の”的考题 1910年《帝国日报》甚至以劳乃宣混用治外法权和领事裁判权，来证明其“毫无法学知识”

朝野不约而同地出现试图区分这两個概念的举动，揭示出时人其实愿意遵守西方的“万国公法”接受互相平等的“治外法权”，而不愿受到作为弱国（包括朝鲜、暹罗和汢耳其）共相的“领事裁判权”的例外对待正如《神州日报》所言：“治外法权为世界各国之所共同，中国不能独异若领事裁判权在Φ国最为痛心疾首之事。”

尽管时人对此有过努力但在晚清的舆论和官文书中，两者还是混用的多例如光绪三十三年（1907）《大公报》嘚来稿批评：“吴钫者，今奉天提法使也前曾有司法独立之陈奏而有收回治外法权之言。伍廷芳者前司法大臣也，抵京后赴法律学堂演说述明改良法律之起原，而亦有收回治外法权之语” 故本书若无特别说明，“治外法权”或“领事裁判权”不做区分均指在华西囚超越国际法许可范围的法律特权。