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（2014）汕中法刑二终字第10号刑事判决书挪用公款罪之二
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8、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照、中华人民共和国事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证、企业申请注销登记注册书。证明：拍卖行、金山公司、信孚公司的工商登记、事业单位登记及吊销情况。9、汕头经济特区拍卖行财务公开规定、汕头经济特区拍卖行财务管理制度。证明：拍卖行财务公开及管理制度情况。10、汕头金山工贸总公司“委托付款通知书”及詹某某出具的委托书。证明：金山公司向詹某某借款100万元及詹某某委托方某某代为追讨的相关情况。11、汕头金山工贸总公司日记账凭证及明细账。证明：金山公司欠詹某某100万元。12、汕头市商业银行特种贷方传票、市商行债权债务相抵审批表。证明：信孚公司与金山公司关于人民币16.55万元债权债务相抵的情况。13、汕头金山工贸总公司日期为日的收款收据、汕头经济特区拍卖行日期为日的记帐凭证、原始凭证封面。证明：金山公司向拍卖行借款人民币60万元的相关情况。14、汕头经济特区拍卖行借款凭单。证明：方某某使用借款凭单向拍卖行支取现金款项的情况。15、汕头金山工贸总公司日期为日的《关于申请借款的报告》及汕头经济特区拍卖行日期为日的财务记帐凭证、日记帐、原始凭证封面。证明：方某某使用《关于申请借款的报告》在拍卖行财务记帐中登记入帐人民币30万元的情况。16、汕头金山工贸总公司日期为日的收款收据及汕头经济特区拍卖行日期为日的财务记帐凭证、日记帐、原始凭证封面。证明：方某某使用收款收据在拍卖行财务记帐中登记入帐人民币16.55万元的情况。17、汕头经济特区拍卖行其他应付款明细帐（子目代征税款业务费）、记帐凭证、中国银行业务回单、银行进帐单、收付款凭证、广东发展银行支票存根、客户交易历史查询清单。证明：汕头市金平区财政局奖励拍卖行代征税款及客户姓名为黄某某的银行活期帐户支取的相关情况。18、企业注册资金信用证明。证明：金山公司是拍卖行全额拨给注册资金的相关情况。19、汕头经济特区拍卖行说明材料。证明：信孚公司是拍卖行属下公司金山公司的属下公司，其在汕头市商业银行金海支行的账户为拍卖行的“小金库”账户以及本案其他情况说明。20、收条。证明：詹某某收到借款情况。21、汕头市龙湖区人民检察院侦查科发、破案经过。证明：本案的发、破案经过及方某某供述他人涉嫌挪用公款的犯罪行为。22、汕头市龙湖区人民检察院调取证据材料复函。证明：方某某具有自首情节。23、检察机关立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书。证明：方某某检举他人犯罪线索，检察机关经查证属实立案。24、公安机关户籍材料。证明：方某某的身份情况。25、汕头经济特区拍卖行出具的“方某某简历”、汕头市人民政府财贸办公室干部介绍信及任职通知、干部任免呈报表、汕头市人事局任职通知文件。证明：方某某、翁某某、朱某某的任职情况。26、汕头市龙湖区人民检察院扣押物品、文件清单。证明：方某某退赃的情况。27、广东汕特司法会计鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证。证明：拍卖行财务科科长方某某利用职务之便，在2009年11月和2010年3月，以重复入帐的方式套取拍卖行现金共计人民币46.55万元。28、上诉人方某某的供述及辨认。证明：方某某自1995年8月开始任拍卖行财务科科长。拍卖行和金山公司是两家不同的主体，各自具有独立核算、自负盈亏的法人单位。金山公司是拍卖行属下具有独立核算法人单位，拍卖行是事业单位，金山公司是全民所有制企业，在1994年4月成立，2008年因逾期未年检被汕头市工商行政管理局吊销营业执照。金山公司原属下公司信孚公司在汕头市商业银行金海支行有开设一账户，该账户是拍卖行的“小金库”账户。2001年2月，拍卖行将人民币16.55万元存放在该“小金库”账户，后该款借给金山公司用于抵还金山公司欠商行的贷款，金山公司有出具该张收款收据给拍卖行登帐。因为是帐外资金，该张收据不用入帐，一直由我保管。2009年11月，我私下用该张金山公司日期为2001年、金额为人民币16.55万元的收款收据作为付款凭证，在拍卖行法定会计上登帐，冲抵其在拍卖行的个人现金借款人民币16.55万元；2000年，金山公司因为欠银行贷款，时任该司总经理朱某某写了报告向拍卖行申请借款人民币30万元，时任拍卖行总经理翁某某签名审批。但这份申请报告没附在帐中，一直由我私下保管。2010年3月，我私下用金山公司2000年向拍卖行申请借款的报告作为付款凭证，在拍卖行的法定会计帐上登帐，冲抵其在拍卖行的个人现金借款人民币30万元。在这2次平帐前，我曾多次用借据向拍卖行出纳黄某某借取现金，然后我才要求黄某某和会计柯某某用上述2张虚假的支出凭证入帐，冲抵其在拍卖行的个人现金借款。因为在1999年的时候，时任金山公司总经理朱某某曾通过我向其朋友詹某某借款人民币100万元，期间，我多次向金山公司及朱某某催讨都没有结果，后来我就陆续向拍卖行借取现金付还詹某某，其中包括上述人民币46.55万元。至2010年12月，经我向朋友筹集资金已全款付还詹某某。我认为将上述人民币46.55万元用于付还詹某某是其利用自己担任拍卖行财务科科长的职务之便，属个人行为。我还对上述相关帐务凭证进行了辨认。上列证据均在一审开庭时宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。在本院二审审理期间，上诉人方某某及其辩护人没有提出新的证据。合议庭对上列证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人方某某身为事业单位汕头经济特区拍卖行中从事公务的人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款人民币46.55万元给其他公司归还欠款，其行为已构成挪用公款罪，情节严重。鉴于上诉人方某某在办案机关所掌握线索之外主动交代涉案罪行，是自首，同时，揭发他人犯罪行为，经查证属实，是立功，且能当庭自愿认罪，并已退清全部赃款，依法可予减轻处罚。关于上诉人方某某及其辩护人提出的上诉人方某某的行为构成挪用公款罪，而非贪污罪的上诉和辩护意见。经查，金山公司是拍卖行的全资子公司，拍卖行作为金山公司的上级公司，在金山公司成立时并没有履行出资义务，因此拍卖行应对下属公司的债务承担责任，上诉人方某某挪用拍卖行的公款人民币46.55万元用于付还金山公司向他人的借款，该借款是金山公司及拍卖行履行应归还他人的债务，依据现有证据可予认定该事实确实存在。原审判决认定上诉人方某某主观上以非法占有为目的，占有涉案现金人民币46.55万的证据尚不充分，上诉人方某某的行为构成挪用公款罪，而非贪污罪。上诉人方某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见有事实和法律依据，可予采纳。原审判决审判程序合法，但认定上诉人方某某犯贪污罪的定罪不准，依法应予纠正。根据上诉人方某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款及第二款、第六十八条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条和《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法刑重字第1号刑事判决，即“被告人方某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元”；二、上诉人方某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审　判　长　李　少　荣审　判　员　张　敬　江代理审判员　余　晓　岗二〇一四年一月二十日书　记　员　孔冰（代）附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《中华人民共和国刑法》第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。二、关于立功的认定和处理立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。&
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海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2014)海中法民一终字第2017号
　　上诉人（原审被告）：胡文武。　　委托代理人：黄致远，广东星辰律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：海南信达置业有限公司。　　法定代表人：张元斌。　　委托代理人：卢诲民，海南威盾律师事务所律师。
　　原审被告:海南泰信实业有限公司。　　法定代表人：吴勇。　　上诉人胡文武因与被上诉人海南信达置业有限公司（以下简称信达公司）、原审被告海南泰信实业有限公司（以下简称泰信公司）债权人代位权纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（以下简称原审法院）（2013）龙民二初字第497号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了开庭审理。上诉人胡文武及其委托代理人黄致远、信达公司的委托代理人卢诲民到庭参加诉讼，原审被告泰信公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
　　原审判决查明：泰信公司成立于日，法定代表人为吴勇。胡文武原任泰信公司办公室主任，因公司裁员，于日办理了离职手续。日，胡文武私刻泰信公司的印章，伪造相应申请设立公司的材料和文件，以股东泰信公司和王海珠的名义申请设立海南泰信花苑贸易有限公司（以下简称泰信花苑公司），法定代表人为王海珠。日，海南省工商行政管理局依据上述文件核准登记成立泰信花苑公司（泰信公司占99%股份，王海珠占1%股份）。3月17日，泰信花苑公司以其是泰信公司全资子公司为由向国土局提出申请将40.598亩土地使用权办到其名下及补交384.494万元的土地出让金。5月10日，胡文武利用伪造的泰信公司股东会议决议和授权委托书等文件，通过海口市国土资源局，将该40.598亩土地的土地使用权办理至泰信花苑公司名下。
　　日，胡文武利用私刻的泰信公司的印章，伪造泰信花苑公司股东会纪要，以泰信公司名义与中恒达公司签订《股权转让协议书》，将泰信公司持有的泰信花苑公司的99%股权（价值153.45万元）转让给中恒达公司。后中恒达公司、王海珠将持有的泰信花苑公司的股份分别转让给万泉投资公司和万泉农业公司。同年4月14日，泰信花苑公司的股东变更为万泉投资公司和万泉农业公司。同年5月，中恒达公司获得股权转让款191.778721万元后，分多次将转让款123.5万元支付给胡文武及其妹妹胡玉林。日，万泉投资公司和万泉农业公司将持有的泰信花苑公司的股权全部股份转让给海南院士村开发建设有限公司。海南院士村开发建设有限公司成立于日，日更名为海南信达置业有限公司。
　　另查明，2004年泰信公司的法定代表人吴勇出国，2008年7月吴勇回国，泰信公司于日就上述胡文武私刻印章、伪造材料申请设立公司等情况向公安机关报案，同时向海南省工商局投诉，要求撤销泰信花苑公司登记。日，因泰信公司与泰信花苑公司现任股东达成谅解补偿协议，泰信公司向海南省工商局申请撤回了对泰信花苑公司的投诉，并声明：“接受海南泰信花苑贸易有限公司的法人地位，对海南泰信花苑贸易有限公司现任股东方的合法地位和权益表示认可”。日，泰信公司向信达公司出具《承诺函》：“我公司确认，无论胡文武案件最终如何定性，我公司同意，收到海南迪币街物业咨询有限公司1280万元补偿款后，对海南泰信花苑公司的股权及金牛度假村A区40.598亩土地不再享有任何权益，胡文武上缴的123万元（目前处于海口市公安局查封状态）归属你公司，如最终法院认定该款项发还我公司，我公司将配合你公司办理相关手续，将123万元归还你公司。”泰信公司于日、6月9日分别收到海南迪币街物业咨询有限公司汇入的800万元和480万元，共1280万元。企业机读档案登记资料记载，泰信公司营业执照于日因逾期未年检被吊销。
　　企业机读档案变更登记资料证明，日，泰信花苑公司股东由原海南院士村开发建设有限公司变更为海南信达置业有限公司。
　　再查明，泰信公司于日向公安机关报案后，因涉嫌犯职务侵占罪被告胡文武于日被捕。随后，公安机关从胡文武的证券交易账户里追缴款项123万元。日海口市中级人民法院作出（2010）海中法刑初字第20号刑事判决，认定胡文武犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年。胡文武不服上诉，海南省高级人民法院裁定发回重审。日海口市中级人民法院作出（2012）海中刑重字第3号刑事判决，认定胡文武犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，冻结扣押在案的胡文武的款项人民币123万元，退赔泰信公司。胡文武不服再次上诉，海南省高级人民法院综合评判：“胡文武主观上不具有非法占有123万元转让款的目的。胡文武在2005年取得转让款至2009年被抓获期间，123万元的款项并未被胡文武非法处置，且没有证据证实在此期间泰信实业公司或吴勇本人要求胡文武交出该笔款项，故不能认定胡文武主观上有非法占有的目的”；同时认为，冻结在案的胡文武个人存款人民币123万元，与其实施的伪造公司印章罪行为无关。日，海南省高级人民法院作出（2012）琼刑一终字第123号刑事判决书，判决：胡文武犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑二年；冻结在案的胡文武123万元予以解除冻结，退还上诉人胡文武。终审后，胡文武被释放。
　　应信达公司于日的诉前保全申请，日，海口市龙华区人民法院作出（2013）龙民保字第65－1号民事裁定：冻结胡文武名下在中国银行海口龙珠支行账户78336XXXXX上的存款123.5万元。日，该账户上的123.5万元存款被冻结。日，胡文武收到该裁定书。日，信达公司向海口市龙华区人民法院提起本案诉讼。日，向胡文武送达本案起诉状副本等相关诉讼材料。日，本院按泰信公司注册地址无法送达，后公告送达。日胡文武提出管辖权异议，认为本案应由其住所地湖北省荆门市东宝区人民法院管辖，海口市龙华区人民法院裁定驳回。胡文武上诉至海口市中级人民法院，海口中院裁定驳回上诉。龙华区人民法院继续审理，并于日开庭。
　　庭审中，胡文武陈述，信达公司与泰信公司均未将泰信公司于日向信达公司出具的《承诺函》内容告知过本人。同时陈述，当时，因为泰信公司的法定代表人吴勇出国，自己代为处理泰信公司的一些事务，涉案款项是自己代收泰信公司的股权转让款，待吴勇回国后处理相关费用多退少补，退也应退还泰信公司。
　　信达公司原审诉讼请求为：1、确认胡文武在中国银行海口龙珠支行账户上的存款123.5万元属于信达公司所有；2、胡文武将上述掌控的股权转让款123.5万元支付给信达公司；3、本案诉讼费用由泰信公司与胡文武承担。
　　原审法院认为：本案信达公司对胡文武提起的诉讼属于合同法中的代位权诉讼。因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。泰信公司持有的泰信花苑公司的99%股权转让给中恒达公司后，胡文武将从中恒达公司取得的股权转让款123.5万元转入自己的账户并占用，从上述查明的事实及胡文武的陈述证明，该笔股权转让款胡文武应予返还给泰信公司，胡文武成为泰信公司的债务人。根据泰信公司于日向信达公司出具《承诺函》内容及泰信公司收到1280万元补偿款的实现，泰信公司成为信达公司的债务人。本案中，首先，债权人信达公司对债务人泰信公司的债权合法。其次，日，在胡文武的刑事案件中海南高院对冻结的胡文武123万元作出定性处理后，债务人泰信公司应向胡文武追讨其占用的股权转让款123.5万元，胡文武也应主动退还其占用的股权转让款123.5万元给泰信公司，该笔款项的支付随时到期。但泰信公司营业执照于日因逾期未年检被吊销，同时本案立案后原审法院送达相应诉讼材料，已找不到泰信公司，应视为泰信公司怠于行使到期债权，致使信达公司不能实现到期债权，给信达公司造成了损害。综上，信达公司行使代位权，主张胡文武支付掌控的股权转让款123.5万元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。胡文武依据合同相对性原则，以自己并非合同的当事方、其与信达公司之间不存在债权债务关系、信达公司仅能向泰信公司提出起诉为由，主张不能向自己提起诉讼的抗辩意见，原审法院不予采纳。同时，对胡文武陈述的以该部分款项作为自己当时为泰信公司处理事务的费用进行多退少补的抵减处理，与本案不是同一法律关系，原审法院不作处理。金钱是种类物，且在胡文武的账户名下，故信达公司第一项诉讼请求确认胡文武在中国银行海口龙珠支行账户上的存款123.5万元属于信达公司所有，无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条的规定，判决：一、限胡文武于本判决生效之日起十日内支付海南信达置业有限公司123.5万元；二、驳回海南信达置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15915元，诉前财产保全费5000元，由胡文武负担。
　　上诉人胡文武不服上述民事判决，向本院上诉称：
　　一、原审判决判非所请，且存在严重违反法定程序的情形。信达公司在原审中提出了明确的诉讼请求，第一项是确认胡文武在中国银行海口龙珠支行帐号的存款123.5万元归属信达公司所有；第二项是请求胡文武将该款项支付给信达公司。根据信达公司的这一诉讼请求，我们认为信达公司当时明确提出了确权之诉，但是在原审法院经审理后认为是代位权诉讼，并以代位权法律关系作出判决。在这一过程中，原审法院对其认定的法律关系以及信达公司的的主张不一致的情况下，并未向双方当事人作出释明，也未确定告知胡文武信达公司主张的是代位权法律关系。那么整个原审庭审是以暂定的股权转让款纠纷展开庭审的，而最后确定的判决是以代位权诉讼作出。因此我们认为在原审法院没有释明，同时在信达公司没有变更诉讼请求的情况下，原审庭审以及作出的判决严重违反法定程序，也剥夺了胡文武应有的诉讼权利。在庭审期间，胡文武已经明确向合议庭要求当时的原审原告明确其法律关系和诉讼请求，但原审法院合议庭以及信达公司都是含糊其词，刻意回避他们主张的诉请，我们认为原审法院庭审违反了审判程序，也损害了上诉人的合法诉讼权益。
　　二、原审判决认定事实严重错误。我们认为，代位权诉讼前提成立时债务人对次债务人依法享有到期债权。也就是信达公司作为原审原告必须证明泰信公司对胡文武享有确定的债权，同时信达公司也要证明其对泰信公司主债务人享有到期债权。一审判决以胡文武代收公司股权转让款这一事实认定为胡文武到期的应负债务，我们认为没有事实依据，也是极为荒谬的。1、泰信公司从目前来说，根本就不存在应负信达公司的到期债务。因为根据双方的协议和承诺，即使是真实的，双方约定的标的是在案查封的123.5万元，即使《承诺书》和《协议书》真实有效，那么其约定的条件是在法院认定该查封款项要返还泰信公司的前提下，但是根据海南省高级人民法院的最终判决（2012）琼刑一终字第123号刑事判决，该判决书的判项是冻结在案的胡文武123万元予以解除冻结，退还上诉人胡文武。也就是说生效判决书所确定的查封123万元最终是要返还给胡文武，而不是返还泰信公司。那么也就是说，泰信公司在《承诺函》确认的“如最终法院认定该款项返还我公司”这个条件根本就不存在。也就是说《协议书》、《承诺函》确定的条件根本不存在。2、胡文武承认代收泰信公司的股权款并不等于泰信公司对胡文武享有相等数额的债权。道理很简单，胡文武代为处理公司事务并收取股权转让款是在2005年，随后胡文武一直在代表公司处理相关事务，该股权转让款随后已经大部分用于泰信公司的实际开支。泰信公司是否对胡文武享有债权必须经双方对帐后确认。但到目前为止，胡文武从未明确确认对泰信公司负有123.5万元的到期债务。原审判决以所谓的胡文武应返还股权转让款为由来认定胡文武是泰信公司的债务人，我们认为是偷换概念的行为。信达公司称泰信公司对胡文武享有123.5万元的到期债权也是没有事实依据的。3、胡文武被上缴查封的123万元是应公安机关办案要求提交的，该123万元并非特定的股权转让款，也非胡文武准备用于归还泰信公司的特定款项。在未经依法认定或者胡文武明确确认的前提下，任何第三方均无权来确定该款项的归属。泰信公司于日以《承诺函》的形式来确认该部分款项归属信达公司是不能成立的。4、海南省高级人民法院在刑事判决中只确认了胡文武收到泰信公司的股权转让款，但并没有确认胡文武应向泰信公司返还123.5万元的股权转让款。一审判决称“被告胡文武也应主动退还其占用的股权转让款123.5万元给被告海南泰信实业有限公司”没有任何事实依据，是一审法官的一厢情愿，我们认为不能成立。
　　综上，原审判决程序违法，事实认定错误，判决也是错误的。信达公司主张代位权不具备法定条件，依法不能成立。其诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审或重新审理改判；2、一、二审案件诉讼费由信达公司负担。
　　被上诉人信达公司辩称：一、信达公司与泰信公司之间的股权转让符合法律规定，这已经过有关部门的确认。转让方泰信公司与信达公司之间的转让款已经按照约定支付清楚，《承诺函》是双方的真实意思表示，是股权转让协议不可分割的一部分，是双方在履行过程中都要遵守的条件。
　　二、一审判决认定胡文武是泰信公司的债务人有事实和法律依据。根据海南省高级人民法院（2012）琼刑一终字第123号刑事判决，该判决第29页倒数第11行第四点对胡文武所收取的123万元股权转让款的性质进行了认定。第四条明确认定胡文武主观上不具有非法侵犯123万元股权转让款的目的。胡文武不构成职务侵占罪，但是这个款是股权转让款，这在刑事判决中已经作了明确认定。只是泰信公司的法定代表人吴勇在国外，泰信公司也没有要求胡文武将股权款交回来，所以不构成职务侵占罪的法定要件，但是这个钱是股权转让款，胡文武自己也没有否认。
　　三、胡文武认为在股权转让中他是唯一的受害人，但是本案与胡文武是否是受害人没有法律关系。如果胡文武认为他的合法权益受到了侵害，那么可以另案起诉，提出有理有据的主张。
　　四、胡文武要求将123.5万元的转让款与泰信公司至今存在相关费用结清了以后再来确认是否是到期债权，没有事实和法律依据。因为胡文武与泰信公司之间有什么费用没有结算清楚的应与泰信实公司去结算，股权转让款应当要交给泰信公司。胡文武认为这个钱要等结算完以后才能作为债务，是没有法律依据的，因为它是不同的两个法律关系。
　　五、关于胡文武的代理人认为一审程序违法，这不是事实。一审虽然信达公司提出了对123.5万元进行确权，这也是基于海南省高级人民法院刑事判决上已经认定123万元胡文武没有动这个钱，这个钱就是股权转让款，关于这点请求在一审中并没有被认定，一审判决第10页倒数第12行开始对此进行了确认。一审判决“金钱是种类物，且在被告胡文武的账户名下，故原告的第一项诉讼请求确认被告胡文武在中国银行海口龙珠支行账户上的存款123.5万元原告所有，无法律依据，本院不予支持。”胡文武所欠泰信公司的123.5万元的股权转让款，这是海南省高级人民法院（2012）琼刑一终字第123号刑事判决确认的。一审时，原审诉状第3条也明确了这个就是代位权的诉讼，诉状的最后一段对起诉的概括就是一个代位权的诉讼。胡文武说不清楚是哪一类诉讼，没有事实依据。一审判决在程序上没有瑕疵，而且胡文武在诉状当中也没有任何表述一审在审判程序中有程序问题，现在口头作这样的表述是临时的想法而已，事实上不存在。
　　二审期间，双方当事人均无新证据提交。
　　本院二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
　　本院认为：胡文武以泰信公司名义将泰信公司持有的泰信花苑公司的股权转让给中恒达公司，并以泰信公司名义收取了123.5万元股权转让款，胡文武亦对其代收和保管股权转让款不持异议。根据泰信公司于日向信达公司出具的《承诺函》及日泰信公司与海南迪币街物业咨询有限公司签订的《协议书》判断，泰信公司承诺在收到1280万元补偿款后，胡文武代泰信公司收取的123万元股权转让款应当支付给信达公司。泰信公司在收到1280万元补偿款后，其负有向信达公司支付123万元的义务，信达公司据此成为泰信公司的债权人。而本案胡文武占有股权转让款123.5万元仅是基于泰信公司名义，泰信公司可随时向胡文武主张将股权转让款123.5万元交还公司，胡文武也负有将123.5万元股权转让款交还公司的义务。但泰信公司因逾期未年检被吊销营业执照，且原审法院公告送达诉讼法律文书已经证实泰信公司并未向胡文武主张权利，应视为泰信公司怠于行使其到期债权，泰信公司怠于行使债权的行为损害了信达公司的利益。故信达公司基于代位权向胡文武主张权利有事实和法律依据，本院予以支持。胡文武认为应公安机关要求被告冻结的123万元并非股权转让款，对此本院认为，该123万元的确不是其代收的泰信公司的股权转让款，但这并不能改变胡文武负有向泰信公司交还123.5万元股权转让款的义务。金钱是种类物，且在胡文武账户名下，信达公司请求确认胡文武名下在中国银行海口龙珠支行账户上的存款123.5万元归其所有的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费15915元，由上诉人胡文武负担。
　　本判决为终审判决。审
符玉梅代理审判员
文二О一四年十二月八日书
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