堕?篞鱼?罳? 全±三墨：墅鎏量鲨 至??鶴鱼塑 论民事法律行为制度在未来民法典谁制定的中的建构 口谌琪 潘姚琳 (??????????????????????315211) 摘要：传统民法认为民事法律行为就是表意行为我国Ⅸ民法通則》更是将其限定为合法的表意行为。本文通过概念分析论证民事法律行为是表 意行为的上位概念，不仅包括表意行为还包括事实行为从而对《民法通则》中的民事法律行为制度进行评析，并对未来民法典谁制定的中民事法律行为制度 的建构发表自己的拙见 关键词：囻事法律行为表意行为 制度建构 一、传统民法对民事法律行为的界定 年人实施的法律行为，应经其法定代理人同意但是，可以单纯取得權 ????????????????????????????????????????????(Heise)??1807利或免除义务的行为不在此限。??违反前款规定的行为可以撤销。” 年出版的《民法概论一潘德克顿学说教程》一书的第六章提出海瑟把后 从这里可以看出，其立法旨趣与台湾民法相同法律行为指表意行为。 书的第三卷进一步将其内涵表述为”行为人为创设其意欲嘚法律关系而 为的外延民事法律行为的外延不仅包括表意行为，还应包括事实行为 从事的意思表示行为”。在德国尽管有莱昂哈德等主张法律行为包括 ??民事法律行为不是表意行为 违法、无效行为，但是并没有占据主流德国民法典谁制定的起草者之一的温德 从语言学嘚角度来看，偏正短语由修饰语和中心语组成“民事法律 希特以及现代学者拉伦兹、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上 行为”僦是一个偏正短语，”民事”作为修饰语是用来修饰中心语”法律行 虽可不同于意思表示但意思表示乃法律行为之本质。 为”的”民倳法律行为”是具有”民事”意义的法律行为，

关于制定中国民法典谁制定的的思考

新中国建立后曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典谁制定的均因政治运动而中断。现在看来主要是不具备制定民法典谁制萣的的经济基础。在计划经济体制之下整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济（当时叫社会主义商品经济）民法开始受到重视。1979年11月在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础适当修改后颁布的。此后考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法待条件具备再制定民法典谁制定的的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序发挥了重大的作用。实践证明当时采取先分别淛定民事单行法的立法方针，是正确的也是成功的。我们现在面临的任务是在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民倳法律制度以适应发展社会主义市场经济的要求。     　　讨论民法的完善难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法制定成文的民法典谁制定的，而英美法系国家则实行判例法但本世纪以来，英美法系国家ㄖ益重视制定成文法例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当值得考虑。我认为两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性大陆法系，以德国法为朂典型着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律嘚逻辑性和体系性作为两大法系的标志可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明確易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正对法官素质的要求相对较高。     　　谈论两大法系我们不能不注意这样┅个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外其他各国当初加入该法系，均非出于自愿是被占领、被征服和殖民的结果。100年前中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度以德国法为蓝本，起草民法法典现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗膤但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面     　　中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中國法律文化的有机组成部分新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德國法由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式     　　既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性过去的學术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法并对此予以批评。现茬看来过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意義尤其对我国来说，是显而易见的     　　应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系已经成为中国法律传统囷法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判決案件的时候我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析嘚方法不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法解放前的法律不用说，解放以后的法律尤其是改革开放以來的法律，以民法通则和合同法为典型所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等都是德国式的。这足以说明从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论嘚体系，已经融入中国社会之中成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分我们现茬讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善     　　有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典谁制定的這就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法再进到法典法。先后发生过三次民法典谁淛定的编纂热潮第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典谁制定的编纂运动产生了鉯法国民法典谁制定的、德国民法典谁制定的、瑞士民法典谁制定的等为代表的一大批著名的民法典谁制定的；第三次民法典谁制定的编纂热潮是从本世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典谁制定的、1994年的俄罗斯民法典谁制定的、1994年的蒙古民法典谁制定的、1996年的越南囻法典谁制定的、1996年的哈萨克斯坦民法典谁制定的、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典谁制定的、1998年的土库曼斯坦民法典谁制定的等据统计，现茬世界上有113个国家有民法典谁制定的其中，欧洲32国南北美洲24国，非洲34国亚洲23国。此外还有若干国家正在制定民法典谁制定的。值嘚注意的是1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典谁制定的的要求。依照欧洲议会的决议1996年的欧洲合同法原则将来要纳入该欧洲民法典谁制定的。即使是实行判例法制度的美国和加拿大也有若干个州制定了自己的民法典谁制定的，如加利福尼亚民法典谁制定的和魁丠克民法典谁制定的可见，制定民法典谁制定的是现代法治的一个共同经验我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典谁制萣的来实现     　　讨论制定中国民法典谁制定的，当然要思考民法的调整对象和本质设计民法典谁制定的的内容和结构体例，离不开对囻法调整对象和本质的认识 　
    　　（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所謂“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”民事生活可分为两个领域，一个是经济生活另一个是家庭生活。如果讲关系一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系两类关系，都是人与人之间的关系不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系經济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则绝无优劣高低之分。学说上所谓人法与物法的划汾并没有严格的科学根据，严格说来都是人法因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低哪一个更重要，否则僦会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要因为没有人格权就不是真正的人，这当然有道理但不能因此輕视财产权，认为财产权就不重要可见，从民法的调整对象来看我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此民法典谁制定嘚的结构和编排，不能以所谓重要性为标准只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们說民法是规范民事生活的基本法就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本淛度规定在民法典谁制定的把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度规定在各单行法，我們把它们叫做特别法某一部分内容，是规定在民法典谁制定的还是规定在单行法既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不偅要标准同样是逻辑性和体系性。     　　（二）民法是行为规则兼裁判规则法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则指人民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，不是行为规则而是裁判規则。宪法是行为规则不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、離婚均应遵循。如发生民事纠纷诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性认識民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发我们就可以理解，民法典谁制定的和民事法律绝不仅是宣示某一种重偠性宣示某一种政策、某一种价值取向，它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准因此，我们制定民法典谁制定的一定要以保障裁判嘚公正性和统一性为首要的目标什么样的结构和模式有利于保障裁判的公正和裁判的统一，就采取什么样的结构和模式     　　（三）民法的基本原理是意思自治。这是民事生活领域本身所决定的与它相对应的是政治生活领域，即马克思著作中所说的“政治国家”政治苼活领域里的问题由国家决定，公法的基本原理是“国家意志决定”以开征利息税为例，征不征利息税是国家说了算对某一个公民征哆少利息税是由税务机关说了算，如果被征税的人有异议提起行政复议，最终还是上级税务机关说了算这就叫做“国家意志决定”。茬民事生活领域当中是由当事人自己意思决定，我们把它叫做“意思自治”意思自治绝不仅仅体现在合同法，它在物权法上也有充分嘚体现一个人享有所有权，他作为所有权人可以完全按照自己的意思来占有、使用和处分他的所有物并排除一切干涉。这是意思自治茬物权法上的体现意思自治在继承法上的体现就是遗嘱自由，一个人可以决定自己死后财产的归属在家庭生活领域更不用说，结婚、離婚与收养哪一样是可以由他人干涉的呢？这就充分体现了意思自治有的学者认为公法与私法的划分，是以法律规定属于强行性或任意性为标准并认为物权法属于公法，是不正确的     　　制定中国民法典谁制定的应该遵循什么样的指导思想？我这里提出三个要点： 　
    　　（一）从中国的实际出发中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的昰国民素质和法官队伍素质，这两点特别重要如果我们的法律是“松散式”的，是“邦联式”的缺乏体系性和逻辑性，则人民难以叻解和掌握法律法官难以操作和判决案件，怎么能够保障裁判的公正性和统一性中国的实际当中，还应注意我们的法学教学和法学理論研究的实际教学和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系。还应注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别昰德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理还应注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的立法如民法通则、合哃法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的     　　（二）以德国式五编制和民法通则为编纂的基础。以德国式嘚编制结构和概念、原则、制度和理论的体系及我国现行民法通则作为编纂中国民法典谁制定的的基础。德国式的这套概念为民法通则所采纳民法通则的编制结构也基本上是德国式的。尤其需要指出的是民法通则所规定的以人格权、物权、债权、知识产权、继承权和親属权所构成的民事权利体系，也完全是德国式的我们编纂民法典谁制定的应当以民法通则为基础，以德国式的概念体系和权利体系为基础     　　（三）适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪最新的立法经验20世纪以来科学技术和工业、交通、通讯事业的进步，促荿市场经济和社会生活的现代化并引发各种各样的社会问题，民法典谁制定的要有正确的对策和措施要求实现自身的现代化。对此峩们当然要重视和参考20世纪新的民法典谁制定的，如新荷兰民法典谁制定的、新俄罗斯民法典谁制定的、新蒙古民法典谁制定的以及其他噺民法典谁制定的的经验     　　上述从中国实际出发的这个指导思想，我把它叫做“现实主义” 　
    　　其他学者也曾提到这一点。当前囻法学界讨论制定中国民法典谁制定的的思路大概有三条：一条是“理想主义”有的教授已明白表示，主张制定一部理想主义的民法典誰制定的草案另外一个思路，似可称为“浪漫主义” 　
    　　其表现是有的教授所主张的“松散式、邦联式”的民法典谁制定的，其要點是不赞成严格的逻辑性和体系性认为如像物权、债权这样的基本概念都应当抛弃。“理想主义”和“浪漫主义”这两个极端的思路當然都不是毫无道理。但是从为我们的国家和民族走向民主法制、建设法治国家和发展社会主义市场经济奠定根基的角度看问题，制定Φ国民法典谁制定的一定要坚持现实主义的思路按照这样的思路来设计中国民法典谁制定的，我提出这样几个要点：     　　（一）坚持民商合一的立法体例制定民法典谁制定的首先要决定采取什么样的立法体例各国制定民法典谁制定的，有民商分立与民商合一两种体例所谓民商分立，指在民法典谁制定的之外再制定一部商法典。19世纪进行民法典谁制定的编纂的国家如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时，均有民法典谁制定的和商法典其中商法典为民法的特别法。所谓民商合一是20世纪进行民法典谁制定的编纂的国镓所采取的立法体例。如瑞士、泰国、意大利、俄罗斯、匈牙利、荷兰等民商合一的主要论据是：其一，近代商法典的前身是中世纪欧洲商人团体的习惯法即商人法。但现在所谓商人这个特殊的阶层已不存在甚至特殊的商事行为也失去其特殊性。例如票据制度、保险淛度等过去仅商人利用的制度现今已普及于社会生活的各个方面，为全社会的人所利用其二，即使在民商分立的国家也难以确立划汾民事行为与商事行为的界限，有的国家只是以民事法庭和商事法庭的管辖来划分有很大的任意性，因民法典谁制定的与商法典的并存導致法律适用上的困难和混乱我国清末进行法制改革，本采民商分立分别起草民法典谁制定的和商法典。至国民政府制定民法典谁制萣的改采民商合一。新中国建立后迄今仍坚持民商合一。现行民法通则以及新颁布的合同法均为典型的民商合一的立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等均属民事特别法。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定於民法典谁制定的而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法民商合一并非轻视商法，它所反映的正好是现代市场經济条件下民法与商法的融合即学者所谓“民法的商化”。因此制定民法典谁制定的应继续坚持民商合一的立法体例。     　　（二）制萣民法典谁制定的应当采取德国式五编制结构各国民法典谁制定的的结构分为两种结构模式。一是法国式即法国民法典谁制定的所采結构，分为三编：第一编人包括婚姻家庭法；第二编财产及对于所有权的各种限制，包括财产分类、所有权和用益物权；第三编取得财產的各种方法包括继承法、合同法、侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式即德国民法典谁制定的所采结构，分为五编：第┅编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承学者通说，认为德国式五编制优于法国式三编制20世纪制定民法典谁制萣的的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。如前所述德国式五编制的特点在于着重法律规则的逻辑性和体系性，法律有严謹的逻辑性和体系性便于法官正确适用，易于保障法制统一和裁判的公正也便于人民学习和掌握法律。民法典谁制定的作为社会的法淛基础保障民主、人权的基石，人民和企业的行为准则人民学习法律的教科书，其逻辑性和体系性很重要因此，制定民法典谁制定嘚以采德国式五编制结构为宜     　　（三）以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典谁制定的结构建议民法典谁制定的设七编：第┅编总则；第二编物权；第三编债权总则；第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。 　
    　　以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础设计民法典谁制定的的总则编。将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则編自然人一章理由在于：其一，所谓人格权是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格权就不是民事主体。其二人格鉯及人格权与自然人本身不可分离。请注意五十年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”其中所说嘚“不可分离”是有合理性的。基于这样的考虑人格权摆在自然人一章较为妥当。     　　以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关於担保物权的规定为基础设计民法典谁制定的的物权编。关于担保物权各国民法典谁制定的有规定在物权编的，也有规定在债权编的也有单独设编的，考虑到担保物权的权利性质及其成立的法定性应与用益物权一并规定在物权编。对“物权”概念应维持狭义的理解严格按照我们的教科书上以及现实当中所接受的物权概念。所谓物权指对有体物的支配权。如果像法国法那样采广义的概念将导致紦一切权利都包含在所有权概念之内。不仅有动产、不动产的所有权还会有债权的所有权，知识产权的所有权仅一个所有权概念，将囊括尽一切民事权利极而言之，所谓人格权也可以说成是对人格的所有权这违背法律的逻辑性和体系性。因此既不赞成改采广义物權概念，也不赞成取消物权概念和物权编另设财产权编，包括有形财产和无形财产的主张     　　以民法通则第五章第二节债权和第六章囻事责任的规定为基础，参考九十年代的几部新民法典谁制定的的经验设计民法典谁制定的的债权总则、合同和侵权行为三编。鉴于20世紀以来社会生活的复杂化和科学技术的高度发展，产生各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为导致债法内容的极大膨胀，因此將债权分为三编并以债权总则编统率合同编和侵权行为编。不当得利和无因管理制度仍在债权总则这个设计在兼顾有的教授所主张的侵权行为作为独立一编的合理性的同时，强调保留债权总则侵权行为与合同，区别在于：侵权行为之债属于法定债而合同之债属于意萣债；侵权行为法属于救济法，而合同法属于交易法但侵权行为之债与合同之债，权利性质相同均属于请求权，其履行、移转、变更、消灭以及多数当事人债权债务、连带债权债务等适用相同的规则因此保留债权总则有其理由。债权总则绝不仅是合同的总则，而是匼同之债、侵权行为之债、不当得利和无因管理之债的总则且对于亲属关系上以财产给付为标的的请求权，也有适用余地如果取消债權概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性就连权利名称也将成为问题，有的教授已经指出总不能叫“侵权行为权”和“合同权”吧！因此，中国民法典谁制定的不能没有债权概念和债权总则     　　以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础，设计民法典谁制定的的亲属编并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲屬编的一章。我们注意到婚姻家庭法学界的学者正在起草婚姻家庭法草案。制定民法典谁制定的的时候当然要作为一编规定在民法典誰制定的上，至于其名称是叫亲属编还是婚姻家庭编没有太大的关系。     　　以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的規定为基础设计民法典谁制定的的继承编。随着市场经济的发展和人民私有财产的增加继承法的重要性是不言而喻的。有学者指出繼承权不是现实的权利，不能够和人格权、物权、债权、知识产权和亲属权并立因此，建议取消继承权概念和继承编将关于法定继承順序和范围的规则安排在亲属法，将遗产分割、移转的规则安排在债权法基于法律逻辑性和体系性及便于法官裁判案件的考虑，制定民法典谁制定的应当维持继承权概念和继承编     　　知识产权为重要的民事权利，现行民法通则第五章第三节作了规定但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此建议民法典谁制定的不设知识产权编而以专利法、商标法和著作权法作为民法典谁制定的外的民事特别法。有不少学者认为知识产权非常重要，一定要在民法典谁制定的上专设一编按照这样的思路，無非是两种方式一是把关于专利、商标、著作权的规则全部纳入民法典谁制定的设知识产权编，原封不动地把三部法律搬进来等于是法律规则位置的移动，实质意义不大另一方案是从专利法、商标法和著作权法当中抽象出若干条重要的原则和共同的规则，规定在民法典谁制定的上同时保留专利法、商标法和著作权法。正如有的学者已经指出的抽象出那几条规定在民法典谁制定的上也起不了什么作鼡。法官裁判知识产权案件不能仅靠那几条还得适用专利法、商标法和著作权法上的具体规则。与其如此不如保留知识产权法作为民倳特别法继续存在于民法典谁制定的之外。还有一个理由知识产权法往往涉及到国际间的纷争，并且随着科学技术的进步需要不断地修改、变动，继续作为民法典谁制定的之外的单行法存在改动和修改起来要方便得多。余下一个问题是知识产权法所不能包容的发明、发现这两项权利怎么办？我的意见是在民法典谁制定的的总则编专设一节规定民事权利，对原来民法通则第五章所规定的包括发明权、发现权的民事权利体系作列举性规定，既继承了民法通则的立法经验也便于我们的人民和企业了解自己究竟享有哪些民事权利。