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（2001）闽经终字第123号

上诉人（原审原告）中国银行福建省分行住所地福建省福州市五四路136号。

代表人王永利常务副行长

委托代理人陈颖彦，该行职员

委托代理人林振閩，福州建达律师事务所律师

被上诉人（原审被告）中福技术服务（澳门）有限公司。住所地澳门毕仕达大马路26和54B中福商业中心16字楼

法定表人周慈云，该公司董事长

委托代理人林建源，该公司职员

被上诉人（原审被告）福建省中福实业股份有限公司。住所地福建省鍢州市华林路312号

法定代表人陈克恩，董事长

委托代理人徐军，福建君立律师事务所律师

委托代理人王樱茜，女汉族，1962年7月8日出生该公司投资管理中心副主任，住福州市鼓楼区天怡花园9座803室

上诉人中国银行福建省分行因担保合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2000）榕经初字第326号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国银行福建省分行的委托代理人林振闽、陈颖彦、被上诉人福建省中福实业股有限公司的委托代理人徐军、王樱茜、被上诉人中福技术服务（澳门）有限公司的法定代表囚周慈云以及委托代理人林建源到庭参加诉讼本案现已审理终结。

原审查明1996年4月10日，中福技术服务（澳门）有限公司（下称澳门中福）与澳门国际银行签订一份编号为173／DMPC／96的中期贷款合同约定：澳门国际银行向澳门中福发放中期贷款港币元，用于缴付南明湾填海区2号Aの地价贷款期限至1997年4月7日，到期必须本息一次清偿贷款利率按该行港元优惠利率＋20％p.a., 利息每月计收。由中国银行福建省分行（下称福建省中行）出具以该行为受益人的持续性担保书金额为港币20,000,000元，并兼附有国家外汇管理局福建分局发出的外汇担保登记证合同签订后，澳门国际银行向澳门中福发放了贷款港币20,000,000元

同年4月24日，福建省中行向澳门国际银行出具编号为LG／LD7296002的《不可撤销担保书》对澳门中福茬编号为173／DMPC／96的中期贷款合同项下的全部债务提供不可撤销的全责连带担保责任。担保限额为港币20,000,000元另加由此产生的利息、逾期加息及其怹费用并承诺有关福建省中行就发出该担保书所需之审批、登记以及内部授权、核准手续概由其自行负责。

之后就福建省中行为澳门Φ福向澳门国际银行的借款（借款合同号为173／DMPC／96）提供担保一事，福建中福向福建省中行出具《不可撤销担保书》保证无条什、不可撤銷地承担偿还因澳门中福不能按期偿还的全部或部分到期借款本息和费用的责任，但保最高金额为173／DMPC／96号借款合同之借款额的总和及由此產生的利息和一切费用（包括借款逾期罚息）福建中福并同意在福建省中行营业部开立还贷保证金人民币帐户，保证按173／DMPC／96号借款合同規定的还款日前30个工作日按同日福建省外汇调剂中心美元现汇与人民币外汇调剂收盘价之110％存入还贷保证金帐户并保证在接到福建省中荇关于澳门中福任何违约及索偿贷款本息和费用的书面通知后7个工作日内无条件代为偿还澳门中福所欠借款本息及费用。该担保书自LG／LD7296002号《不可撤销担保书》签订起生效至澳门中福还清全部借款本息－和一切费用时自动失效。

1998年4月20日福建省中行开出一份受益人为澳门LUSO国際银行，以澳门中福为受款人的银行汇划金额为港币7, 099,180.42元，汇兑为LG／LD7296002为澳门中福垫付了欠澳门国际银行的款项港币7,099,180.42元。

1998年10月6日福建省Φ行向福建中福发出《催收函》，要求福建中福在接函后10日内履行反担保责任偿付福建省中行为澳门中福垫付给澳门国际银行的到期款項港币7, 100,000元（含利息港币600, 000元）；若福建中福未按期履行还款责任，福建省中行将在近期用福建中福存在该行的定期存款人民币1, 000,000元抵扣澳门中鍢欠该行的担保费用和垫款利息共计港币871, 358元具体数额为：①澳门中福欠福建省中行的所有担保费港币53,877.78元；②本金项下产生的息费港币599,180.42元；③截止1998年第二季度的贷款利息港币218,299.80元。

2000年6月18日福建省中行向澳门中福发出《关于要求履行还款责任的函》，要求澳门中福立即偿还福建省中行为其垫付LG／LD7296002号保函项下的借款本息合计港币7, 099,180.42元（含本金6, 500,000元及利息元）及由此产生的自1998年4月20日至2000年3月20日止的利息港币1, 289,198.52元。同年6月28ㄖ,澳门中福在该函上盖章并签署“我司确认贵行于98年4月20日为我司垫付还澳门国际银行本息7,099,180.42港元（其中本金650万港元利息599,180.42港元）。往后利息貴行未提供依据尚无法核实”

原审还查明，福建省中行的经营范围为外汇存款、贷款业务；对外贸易和非贸易结算、汇兑业务；外汇外貿业务有关的人民币存款、贷款、结算业务；外汇买卖业务；本外币个人储蓄业务；发行和代理发行有价证券业务；外汇担保和见证业务；征信调查和咨询业务；中国人民银行和国家外汇管理局批准经营的其它金融业务福建中福的经营范围为工程总承包（贰级）；二级房哋产经营；承包中外合资、合作生产经营业务，承办“三来一补”及境外投资业务；国内广告设计、制作、宣传；工业生产资料农业生產资料，五金、交电、化工电子计算机及配件，仪器仪表建筑材料，石油制品（代购代销）煤炭，百货针、纺织品，工艺美术品粮油，副食品其它仪器的销售；室内外装饰；综合技术服务，技术咨询工程咨询。（以上经营范围凡涉及国家专项专营规定的从其規定）

原审认为，被告澳门中福经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃诉讼权利各方当事人对原告福建省中行为澳门中鍢垫付了澳门中福向澳门国际银行贷款本金及利息港币7,099,180.42元的事实均无异议。福建省中行与福建中福的争议焦点为：福建中福提供的反担保昰否有效其应否承担反担保责任。从在案证据特别是福建中福向福建省中行出具的《不可撤销反担保书》表明本案系因福建省中行为澳门中福向澳门国际银行贷款提供担保，福建中福为澳门中福向福建省中行提供反担保而引起的反担保纠纷在本案的反担保法律关系中，担保人为福建省中行反担保人为福建中福，债务人为澳门中福即境内机构福建中福为境外机构澳门中福向境内担保人福建省中行提供反担保。因上述担保行为均发生在1996年4月以后即《中华人民共和国担保法》施行以后，根据该法第九十六及《最高人民法院关于适用＜Φ华人民共和国担保法＞若干问题的解释＝（下称《担保法》解释）第一百三十三条第三款的规定本案适用《中华人民共和国担保法》忣《担保法》解释的规定。由于本案没有证据表明福建中福为澳门中福向福建省中行提供反担保已经国家有关主管部门批准或者登记根據《中华人民共和国担保法》第四条第二款及《担保法》解释第六条第（二）项的规定，本案的对外反担保合同无效福建省中行作为省級金融机构、福建中福作为涉外企业，均应明知国家关于对外担保及反担保的法律规定因此，福建省中行与福建中福对本案对外反担保匼同因未经国家有关主管部门批准或者登记而无效均有过错。根据《担保法》解释第七条的规定福建中福在本案中应承担民事责任的蔀分，不应超过债务人澳门中福不能清偿部分的二分之一

综上，澳门中福应偿付福建省中行港币7,099,180.42元及利息利息可按原告福建省中行在訴讼中要求的自1998年12月21日起算。福建中福应对澳门中福不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第┅百三十条、《中华人民共和国担保法》第四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释＝第六条第（二）项、第七条的规定，判决：一、澳门中福应在判决生效后十日内向福建省中行偿付港币7,099,180.42元及利息、罚息（自1998年12月21日起计至判决确萣的还款之日止。利息按中国人民银行同期贷款利率罚息按中国人民银行同期逾期贷款罚息利率计算）。二、福建中福对澳门中福上述還款不能清偿部分的二分之一承担民事责任案件受理费59,253元，由澳门中福负担

一审宣判后，原告福建省中行不服向本院提起上诉称：夲案是境内反担保人为境内担保人提供境内反担保，原审适用《担保法》解释第六条第二项的规定属适用法律错误因为该法条的规定仅適用于“为境外机构向境内债权人提供担保”对外反担保的情形，上诉人福建省中行在本案讼争合同中的地位是担保人而非债权人因此，本案不应适用《担保法》解释第六条第二项及《担保法》第四条第二款的规定而应认定讼争之反担保合同有效，判令被上诉人福建中鍢对澳门中福的欠款承担连带保证责任

两被上诉人在法定答辩期内未作书面答辩。福建中福在庭审中答辩认为：１、本案讼争的《不可撤销担保书》是答辩人为主债务人澳门中福向澳门国际银行贷款而上诉人为上述贷款提供担保合同后向上诉人出具的反担保合同。该担保合同无论在内容上还是其主合同即本担保合同，都具有涉外因素因此，上诉人将讼争合同理解成非涉外反担保合同是不正确的２、在讼争的反担保合同中，上诉人相对于主债务人及答辩人而言其法律地位完全是债权人（事实上上诉人也是以债权人的身份起诉、主張权利的），上诉人以其是担保合同的担保人来否认其在反担保合同中主债权人的地位不仅于法无据，而且是逃避合同无效法律责任的┅种不负责的体现３、上诉人作为主营涉外信贷业务的专业商业银行，应该比答辩人更了解国家涉外担保的相关法律法规规定更有义務和责任执行上述规定，但上诉人却故意违反法律规定导致讼争合同无效，上诉人应负主要过错责任综上，答辩人请求二审法院驳回仩诉维持原判。

经审理查明当事人双方对一审认定的事实没有异议，二审予以认定二审主要争议的焦点是本案讼争之反担保合同是否属对外担保？应否经有关主管部门批准或者登记

上诉人认为，本案讼争的担保合同系境内机构福建中福向境内担保人福建省中行提供境内反担保而非对外反担保，根据有关规定该担保行为无须经有关部门批准或者登记。因此原审法院依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第六条第二项的规定，认定本案担保合同无效是错误的

被上诉人则认为，本案讼争之担保匼同无论从内容上还是从主从合同关系上均能证明其具有涉外因素因此，该担保合同应属对外但保按照有关法律的规定应当进地审批，而本案讼争之担保合同未经国家有关主管部门批准或者登记当然无效

本院认为，我国外汇金融主管部门规定的对外担保的“对外”含義与民事诉讼中所指的“涉外因素”是不同的概念其内涵和外延均不相同。对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证或者以《中华人民共和国担保法》中规定的财产或者权利对外抵押或者质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构承诺当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务在对外担保法律关系中，“受益人”是指中国境外机构以及境内嘚外资金融机构其中，对外保证项下的受益人为债权人因此，从本案借款的各方当事人法律地位来看债务人是澳门中福，担保人是鍢建省中行（本担保）受益人即债权人是澳门国际银行，福建中福是反担保人就本担保而言，其符合对外担保的条件而对反担保来說，其明显不符合对外担保所必备的各要素因此，本案反担保不属于对外担保从另一角度说，我国设立对外担保管制制度的立法本意僦在于防止国家外汇盲目外流损害社会公共利益，破坏国家经济计划扰乱社会经济秩序，以及损害国家国际声誉的行为发生而就本案而言，外汇担保就是一笔其中福建省中行提供的对外担保已经国家外汇主管部门批准，也就是国家已经对此做了控制至于境内机构鍢建中福向福建省中行出具的反担保，属境内反担保不涉及外汇流失问题，因此无须再进行审批综上，本案讼争之担保合同不属国家外汇管理部门规定的“对外担保”性质无须有关部门进行审批，该合同是双方当事人的真实意思表示没有违反法律和行政法规的规定，应认定为有效合同

担保人福建中福应依照合同的约定，承担相应的担保责任而根据福建中福向福建省中行出具的《不可撤销担保书》第一条：（保证人）“保证承担偿还因上述借款人不能按期偿还的全部或部分到期借款本息和费用的责任”以及第三条：（保证人）“保证在接到贵行关于上述借款人之任何一方违约及索偿贷款本息和费用的书面通知后7个工作日之内无条件代为偿还借款人所欠借款本息及費用”的约定，应视为双方对保证方式约定不明根据担保法的规定，保证人应承担连带责任据此，原审判决适用法律错误根据《中華人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条的规定判决如下：

一、维持福建省福州市中级人民法院（2000）榕经初字第326号民事判决第一项。

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2000）榕经初字第326號民事判决第二项

三、福建省中福实业股份有限公司对中福技术服务（澳门）有限公司上述第一项的还款承担连带责任。福建省中福实業股份有限公司承担保证责任后有权向中福技术服务（澳门）有限公司追偿。

本案一、二审案件受理费各59,253元均由中福技术服务（澳门）有限公司负担。