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中卫市金城种业有限责任公司与杨凌千普农业开发有限公司、常耀宁侵害商标权纠纷申诉、申请民事判决书
作者:Admin&&
来源:互联网&&
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中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
& & & & & & &（2016）最高法民再174号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨凌千普农业开发有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区纬一路16号创业大厦411室。
法定代表人：马新世，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马新文，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中卫市金城种业有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头大道以北宁钢大道以西（四季鲜农产品综合批发市场商铺）。
法定代表人：赵宁宁，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：沈生文，宁夏鸣钟律师事务所律师。
一审被告：常耀宁。
再审申请人杨凌千普农业开发有限公司（以下简称千普公司）因与被申请人中卫市金城种业有限责任公司（以下简称金城公司）、一审被告常耀宁侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民知终字第2号民事判决，向本院申请再审。本院于日作出（2015）民申字第2369号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于日开庭审理了本案。再审申请人千普公司的委托诉讼代理人马新文、陈永栋，被申请人金城公司的委托诉讼代理人沈生文到庭参加诉讼。经本院合法传唤，一审被告常耀宁未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千普公司申请再审称:（一）原审法院判非所诉，严重违反法定程序。1.金城公司诉请销毁假冒金城五号的包装及冒用金城五号的种子，但其并不享有”金城五号”商标专用权，”金城五号”商标并不存在，原审法院判决”金城5号”包装禁止使用，是判非所诉，严重违反法定程序。2.金城公司在一审补充诉讼请求中没有明确其针对”金城”商标的具体侵权诉求，且其从未提供第662325号商标真实有效的注册证，”金城”注册商标并不存在，原审法院判令千普公司停止侵犯”金城”商标专用权的行为，是错误的。
（二）”金城5号”是经登记公告的西瓜品种通用名称，且登记公告时间早于金城公司获得第5964075号”金城5号”注册商标专用权的时间。第5964075号”金城5号”商标已经被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，千普公司使用”金城5号”品种名称系合法使用，原审法院认定千普公司侵权没有法律依据。
（三）千普公司对”金城”及”金城五号”文字是以品种名称使用，并未作为商品名称使用，不属于商标性使用，不构成商标侵权。1.由于”金城五号”系通用品种名称，在没有商标和生产商名称等其他信息的情况下，不能指示该产品的来源。千普公司在使用”金城五号”品种字样时，始终是与处于产品包装突出位置的”千普”商标和千普公司的名称同时使用，在产品包装、产品宣传和合同中从未在脱离”千普”商标及公司名称的情况下单独使用”金城5号”或”金城五号”字样，因此不可能造成消费者对商品来源的混淆误认，故千普公司对于”金城五号”的使用不构成商标性使用，也不存在侵犯涉案商标权的主观恶意。2.金城公司根本没有注册纯文字的”金城”商标，故不存在侵权问题。3.千普公司在其产品包装罐上标注”金城五号”通用品种名称字样，是执行《农作物种子标签管理办法》第四条的规定，不构成对涉案商标权的侵犯。
（四）千普公司在其包装上使用”金城五号”字样属于在先使用。原审判决将”商标名称”、”商品名称”和”品种名称”混为一谈，以商标权的独占性得出对品种名称的独占，没有法律依据。
（五）原审法院认定金城公司损失的证据不足，且违反法律规定。金城公司在原审中未举证证明因其注册商标被侵犯所受到的损失，因其在此期间没有取得种子经营许可证，不可能生产经营种子；金城公司所主张的维权费用，相当一部分不能证明与其维权行为具有关联性，故原审法院判决千普公司赔偿50万元没有事实依据。综上，千普公司请求本院撤销原审判决，驳回金城公司的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。
金城公司辩称：（一）”金城”注册商标真实、合法、有效，金城公司有权禁止他人使用。即使”金城5号”是种子通用名称，也只能在同一种或者同一类商品上进行指示性或者描述性使用，千普公司将”金城五号”以醒目的大号字使用，构成商标性使用，侵害了金城公司的涉案商标专用权。
（二）”金城”商标早于千普公司使用”金城五号”名称13年之久，且知名度高，千普公司的使用行为不能构成在先使用。
（三）”金城”注册商标具有独占性和排他性，千普公司的行为是对”金城”注册商标独占性和排他性的侵害。
（四）千普公司侵权行为持续时间长达10年，侵权范围及于7个省区，且自2012年以来侵权获利即达1200万元，故一审判决千普公司赔偿50万元并无不当。
（五）原审法院裁判程序合法，不存在判非所诉问题。综上，金城公司请求本院依法驳回千普公司的再审申请。
金城公司向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求，千普公司、常耀宁在其销售的西瓜种子包装物、宣传网页及宣传册上，将金城公司的注册商标”金城”及”金城5号”作为商品名称使用，足以使相关公众产生混淆，构成侵权，故请求一审法院判令：1.千普公司和常耀宁停止侵犯”金城”和”金城5号”注册商标专用权，并在《中国农民报》上公开赔礼道歉；2.千普公司和常耀宁销毁假冒”金城”、”金城5号”注册商标的包装及冒用”金城”、”金城5号”的西瓜种子；3.千普公司和常耀宁共同赔偿金城公司经济损失300万元。本案诉讼费用由千普公司和常耀宁共同承担。
一审法院经审理查明：原兰州种苗公司将其培育的西瓜子”金城”向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册商标后，于日取得第662325号”金城”商标专用权（注册有效期限展至日），核定使用商品为第31类，即植物种籽、植物种、谷物（种子)、未加工的谷种。原兰州种苗公司于日将”金城”商标专用权转让给潘忠林（原名潘小红，于日更名为潘忠林）。2007年1月，潘忠林等人发起成立了金城公司，专门从事农作物种子的研发与销售。日，潘忠林将”金城”商标转让给金城公司。金城公司于日向国家商标局申请”金城5号”商标注册，国家商标局于日受理后，于日核发了第5964075号”金城5号”商标注册证，核定使用商品为第31类（未加工的种、鲜水果、谷物、植物种子)，注册有效期为日至日。2012年9月,”金城”商标被认定为第八届宁夏著名商标。2013年，金城公司在西瓜种子市场发现有人侵犯”金城”、”金城5号”商标,于日在《宁夏日报》第3版发表声明，并向中卫市工商行政管理局举报。日,中卫市工商行政管理局向宁夏回族自治区工商行政管理局发出《关于开展保护”金城”商标专用权的请示》。日,国家商标局向陕西省、甘肃省、安徽省、江苏省、吉林省、新疆维吾尔自治区工商行政管理局发出商标监字（2014）15号《关于保护第662325号和第5964075号注册商标专用权的通知》，要求该六省工商行政管理局组织开展保护金城公司享有的”金城”和”金城5号”商标专用权执法行动，并将查处情况书面上报国家商标局。为制止侵权行为，金城公司登报、发维权书等支出2545元；为取证，金城公司购买”精选金城五号198”支出63000元，购买”精品金城五号”支出17200元，到陕西杨凌支出1171元，到银川、兴仁等地支出1778.50元。
千普公司是从事种子加工、包装及销售的公司。该公司自2006年将”精选金城五号”、”精品金城五号”、”特大金城五”等作为商品名称用于其销售的西瓜种子，并在西瓜种子包装物上标明”千普”商标及生产厂址。常耀宁销售的”金城五号”西瓜种子由千普公司提供。一审法院依金城公司证据保全申请，在千普公司不配合的情况下，调取到其在2012年至2013年期间销售”金城五号”种子价值578738元。
一审法院认为：千普公司在包装物上突出将”金城”或”金城五号”作为商品名称使用，与金城公司使用的”金城”及”金城5号”商标相同或近似，易使相关公众误认为千普公司销售的”金城五号”西瓜种子就是金城公司销售的西瓜种子。因此，千普公司的上述行为构成对金城公司”金城”及”金城5号”商标专用权的侵犯。常耀宁销售千普公司提供的”精品金城五号”等西瓜种子，亦构成对金城公司”金城”及”金城5号”商标专用权的侵犯。千普公司认为”金城”商标中的”城”字由一个”七”字旁和”成”组成，不能认定为”城”字，但千普公司所提出的”城”字差别极其细微，不足以影响相关公众对”金城”商标中含有”城”字的一般判断。”金城”、”金城5号”注册商标核定使用的商品为第31类，包括植物种子、未加工谷物等，并且独占”金城”、”金城5号”西瓜品种，但金城公司仅将”金城”、”金城5号”用于西瓜种子中的一种，并非一类商品。因此，”金城5号”不具备成为通用名称的条件。
千普公司于2006年开始销售”金城五号”西瓜种子，金城公司虽于日才向国家商标局申请”金城5号”商标注册，但其同系列商标”金城”商标已于1993年被注册并使用至今。因此，千普公司销售”金城五号”西瓜种子并不属于在先使用的情形，千普公司的抗辩意见不能成立。千普公司侵犯金城公司的商标权，依法应承担相应的赔偿责任。根据千普公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、期间、后果、商标的声誉等因素，以及金城公司为制止侵权行为支付的各项费用，一审法院酌情确定千普公司给付金城公司的赔偿额为50万元。常耀宁所销售的”金城五号”西瓜种子系千普公司提供，金城公司也未举证证实常耀宁在销售”金城五号”时明知该商品系侵犯注册商标专用权商品，故常耀宁不承担赔偿责任，对金城公司主张常耀宁赔偿其经济损失的请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，于日作出（2014）卫民知初字第3号民事判决：1.千普公司和常耀宁立即停止侵犯金城公司”金城”及”金城5号”注册商标专用权；2.千普公司于判决生效后十日内一次性赔偿金城公司损失50万元（含为制止侵权行为所支出的合理开支）；3.驳回金城公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由金城公司负担25564元，由千普公司负担5236元。千普公司不服一审判决，向宁夏自治区高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求依法撤销一审判决，改判驳回金城公司的全部诉讼请求。
理由如下：千普公司并未侵犯金城公司的商标专用权，一审法院认定金城公司损失的证据不足，判决错误。（一）金城公司提供的第662325号商标注册证不存在，不能作为认定千普公司侵权的有效证据使用。（二）千普公司所使用的”千普”商标系注册商标，与第662325号商标和第5964075号”金城5号”商标均显著不同。（三）第662325号文字及图形组合商标与千普公司使用的”金城五号”品种名称装潢字样显著不同，且第5904075号”金城5号”商标中的”金城5号”是经甘肃省进行登记公告的西瓜品种名称，属于法定的通用名称，千普公司使用该品种名称属于在先使用，不构成对”金城5号”注册商标专用权的侵权。二审法院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，二审法院予以确认。
二审法院认为：第662325号”金城”商标专用权系原兰州种苗公司于日取得，该公司于日将该商标专用权转让给潘忠林，潘忠林于日又将该商标专用权转让给金城公司，后经金城公司续展注册有效期自日至日。2012年9月，”金城”商标被宁夏回族自治区工商行政管理局认定为第八届宁夏著名商标，故千普公司认为金城公司第662325号”金城”商标不存在无事实依据，该项上诉理由不能成立。千普公司与金城公司同为西瓜种子加工、销售企业，千普公司在其销售的西瓜种子包装物上将”精选金城五号”、”精品金城五号”、”特大金城五”等作为其商品名称使用，虽在包装物上标有”千普”商标及生产厂址，但”千普”商标与”生产厂址”字体相对较小或相等，而将”金城”或”金城五号”以醒目颜色突出于包装物正面，在使用意图上存在弱化自身商标，突出”金城”或”金城五号”文字标识的倾向，与金城公司经注册的”金城”、”金城5号”商标构成相同或近似,易使相关公众误认为千普公司销售的”金城五号”西瓜种子就是金城公司销售的西瓜种子。
金城公司将”金城”、”金城5号”注册为商标使用,用于西瓜种子中的一种,并非一类商品,”金城”、”金城5号”不属于通用名称；千普公司认为其销售的”金城五号”西瓜种子属于在先使用,但《中华人民共和国商标法》中所保护的在先权利是指在商标申请注册之前即已存在并合法有效的权利，而千普公司提供的证据证明其于2006年开始销售”金城五号”西瓜种子,但不能证明在本案注册商标申请日之前其具有相当的影响力以及因使用商标而使其具备”一定影响”的事实,未注册商标的一般使用不能形成在先权利，也不能直接对抗他人已在相同或类似的商品上申请注册的注册商标专用权。金城公司享有的”金城”商标，于1993年已经被注册。
千普公司没有合理理由将”金城”或”金城五号”作为商品名称在其产品上使用，其行为客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化讼争商标，易使相关公众误以为千普公司与金城公司存在合作、许可等关联关系，客观上会造成金城公司相关产品市场份额的损失，故应认定为千普公司的行为构成对金城公司享有的”金城”或”金城5号”注册商标专用权的侵害，对此千普公司应当承担相应的法律责任。千普公司认为其行为不构成侵权的上诉理由无事实依据，二审法院不予支持。
本案中，金城公司未提供其因被侵权所受到的实际损失及其商标许可使用费数额，金城公司申请一审法院调取的千普公司”金城五号”的销售额578738元只是2012年至2013年期间的数额，由于没有调取到千普公司日至日的全部销售额度，无法计算千普公司所获的利益，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，综合千普公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、期间、后果及注册商标的声誉以及金城公司为制止侵权行为登报、发维权书、取证、维权费用等各项费用，酌定千普公司承担50万元的赔偿数额适当。
综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，实体处理并无不当，千普公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院于日作出（2015）宁民知终字第2号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由千普公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。另查明，千普公司于日对第5964075号”金城5号”注册商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，该委员会于日作出商评字[2015]第号无效宣告请求裁定，认定”金城5号”属于物种通用名称，用在争议商标指定使用的”鲜水果、植物种子”等商品上，缺乏显著性，据此宣告第5964075号”金城5号”商标无效。
金城公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，该院于日作出（2015）京知行初字第5905号行政判决，认定”金城5号”西瓜种子由原兰州西甜瓜研究所于1988年选育，并参加全国区试，后在我国甘肃省及宁夏回族自治区的部分地区普遍种植。”金城5号”是相关西瓜种子市场中约定俗成的西瓜品种的一种商品通用名称。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，据此判决驳回金城公司的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
北京知识产权法院（2015）京知行初字第5905号行政判决载明，金城公司在诉讼中提交了兰州新城园艺研究所1988年会议交流材料，其中记载：由兰州新城园艺研究所选出的新品种金城一号、金城二号、金城三号、金城四号、金城五号、金城六号、金城七号和优红宝已参加全国区试。金城公司在原审中提交的中卫市农牧林业局《关于申请使用低于国家标准的西瓜种子补充压砂地需种缺口的报告》（卫农发[2007]49号）记载：为了解决压砂瓜需种缺口……调进一批纯度在90%左右的正宗”金城牌”金城五号西瓜种子。《关于加强2010年中卫市硒砂瓜种子贮备销售工作的安排意见》（卫农发[号）记载：2009年”金桥牌”、”民欣牌”金城五号未制种……2009年沙坡头区就各品牌”金城五号”标签存在问题对种子生产商进行了补充备案、规范改正等要求……2009年沙坡头区查处了两个未登记备案试验的新牌子金城五号，责令其退回。代理新品种或新牌子金城五号品种时一定要在确认生产（经营）许可证号……等标外包装标签规范后……在本案再审开庭审理中，金城公司当庭表示放弃关于”金城5号”商标的诉讼请求。
本院再审认为：本案争议的焦点问题是，千普公司是否侵犯了金城公司第662325号”金城及图”注册商标专用权。关于第662325号”金城及图”注册商标专用权是否存在问题。第662325号”金城及图”商标专用权系原兰州种苗公司于日取得，该公司于日将该商标专用权转让给潘忠林，潘忠林于日又将该商标专用权转让给金城公司，后经金城公司续展注册，有效期自日至日。2012年9月，”金城及图”注册商标被宁夏回族自治区工商行政管理局认定为第八届宁夏著名商标。从”金城及图”注册商标外观来看，千普公司所提”城”字的差别极其细微，不足以影响相关公众对”金城及图”商标含有”城”字的判断，故千普公司关于金城公司第662325号”金城及图”商标不存在的申请再审理由无事实根据，本院不予支持。关于千普公司是否侵犯了金城公司第662325号”金城及图”注册商标专用权问题。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：”注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”
本案中，认定千普公司在其加工、销售的西瓜种子上标注”精选金城五号””精品金城五号””特大金城五”的行为是否侵犯了金城公司的”金城及图”注册商标专用权，需要认定千普公司的该行为是否构成正当使用。北京知识产权法院于日作出的（2015）京知行初字第5905号行政判决认定，”金城5号”系约定俗成的西瓜品种的一种商品通用名称。从本案查明的事实来看，千普公司在其种子商品上标注的是”金城五号”，而非”金城5号”，但相关公众对”五”和”5”通常情况下不会加以区分，且在兰州新城园艺研究所1988年会议交流材料中，即将选育出的新品种表述为”金城五号”，中卫市农牧林业局在其官方文件中亦将该品种表述为”金城五号”。
由此可见，对相关公众而言，本案”金城五号”指代的是西瓜的品种。《中华人民共和国种子法》第三十五条规定:”销售的种子应当附有标签。标签应当标注种子类别、品种名称、产地、质量指标、检疫证明编号、种子生产及经营许可证编号或者进口审批文号等事项。标签标注的内容应当与销售的种子相符。”第七十四条第五项规定:”标签是指固定在种子包装物表面及内外的特定图案及文字说明。”千普公司作为种子加工、销售企业，在其加工、销售的种子产品包装上标注”金城五号”字样，系按照上述法律规定对西瓜品种名称的标注，不具有识别商品来源的作用，且千普公司在其加工、销售的产品包装上标注了”千普”商标，因此，相关公众不会将被诉侵权产品与金城公司联系起来，或者认为二者具有关联关系，故千普公司的行为不侵犯金城公司的”金城及图”注册商标专用权，亦无需承担侵权责任。同理，常耀宁销售被诉侵权产品的行为亦不侵犯”金城及图”注册商标专用权。
综上所述，千普公司关于其未侵犯”金城及图”注册商标专用权的申请再审理由成立，本院予以支持；原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民知终字第2号民事判决；二、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2014）卫民知初字第3号民事判决；三、驳回中卫市金城种业有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元、二审案件受理费8800元，均由中卫市金城种业有限责任公司负担。（本判决生效后七日内交纳）。
& & & & & &审判长&&&李剑
& & & & & &代理审判员&&&宋淑华
& & & & & &代理审判员&&&吴蓉
& & & & & &
& & & & & &&二〇一六年十月二十八日
& & & & & & & & &书记员 & &周睿隽
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