房屋买卖的买受人对于抵押房屋未办理过户的风险预期，不应扩大至贷款还清前原权利人的行为而产生的一切风险

与本案裁判思维高度相同的实证案例，（2019）最高法民再255号“叶云、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司再审民事判决书”，该案评价“本案已查明的事实能够证明，叶云对未能办理过户登记不具有明显过错。虽然双方在商品房买卖合同中备注“双方待合肥市房产局撤销该套房屋网上备案后，再签订网备合同”，但并不能因此而得出原审法院认为的不满足“非因买受人自身原因未办理过户登记”的结论。第一，上述备注仅能够说明叶云知晓该房屋存在权利瑕疵，但不能得出未过户系叶云自身原因所导致。第二，从备注的内容来看，备注中仅说明当前房屋存在网上备案，待撤销当前备案后，再与叶云签订网上备案合同，而并未约定由叶云承担不能网上备案以及过户的风险，叶云对网上备案合同的签订以及后续房产的过户登记具备合理的信赖和期待。第三，本案已查明，房屋原网上备案的权利人是淮南市巨源建设项目投资管理有限公司，而非登云庭小区建筑工程的承包人广厦公司；在本案叶云起诉之前，该备案已经被撤销，未办理过户登记的原因与叶云知晓房屋存在权利瑕疵之间不再存在关联。第四，从价值取向的层面而言，《执行异议和复议规定》第二十八条旨在保护已经支付了大部分购房款的消费者，因此，对其构成要件的解读应遵从该价值取向并结合个案情形予以判断。”

通常，任何买受人对于购买的房屋能否过户，过户条件以及如何消除权利限制进行变更登记是其基本注意义务，也符合一般买受人购买房屋的预期，此种预期可能因第三人的行为（非买受人）导致买受人的信赖预期落空，此时明知权利瑕疵并不必然构成买受人自身原因未办理登记过户。上述案例中，二审法院四川高院、安徽高院的观点与江苏高院规范性文件类似，《江苏省高级人民法院关于执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》（4）案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。具有下列情形之一的，应认定非因案外人自身原因未办理过户登记手续：①案外人未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，或者未通过法院强制执行完成物权变动登记手续的；②案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续的；③因登记机关未及时办理、出卖人拒不协助以及办理过户登记存在客观障碍的。具有以下情形之一的，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续：①案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，案涉房屋无法办理过户登记的；②案外人知道或者应当知道因政策原因受到限购或限制流通转让等情形，案涉房屋无法办理过户登记的；③案外人对于符合办理过户登记条件的房屋无正当理由，未在合理时间内办理过户登记手续的。

第二、本案最高法院再审评价“一审判决适用法律不当，但是判决结果正确；二审判决适用法律、处理结果不当。”就涉案房屋案外人是否具有所有权，一审裁判认为民事调解书具有物权变动效力的生效文书，可以排除执行，二审截然相反，二审认为“南部县法院作出1372号民事调解书时，案涉房屋仍登记在吴娟名下，吴娟才是该房屋的合法所有权人，该房屋未经变更登记尚不能被认定为袁小东、邓常英之间的共有财产，袁小东、邓常英之间就该房屋的分配应属无权处分，对外不能产生物权变动的效力。”最高法院观点与二审一致，即“1372号民事调解书作出时，案涉房屋仍登记在吴娟名下，未经变更登记尚不能被认定为袁小东、邓常英的共有财产，袁小东、邓常英之间就该房屋的分配对外不能产生物权变动的效力，其依据1372号民事调解书主张邓常英已取得案涉房屋所有权，不能成立。”

发生物权变动法律文书种类是否包括调解书，依据是《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》第七条人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。另外，江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第601号“赵楷生与丁祖亮所有权确认纠纷二审民事判决书”，江苏高院评价“并非人民法院作出的所有法律文书均可以直接引起物权变动。能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成性判决，形成性调解书以及执行程序中作出的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。”需要厘清的是，形成性法律文书并不是指形成之诉的法律文书。所谓的形成之诉，是指一方当事人请求法院改变或者消灭与对方当事人之间的既有的民事法律关系的请求。形成性法律文书与形成之诉是两个没有关系的术语，民事调解书哪些属于哪些不属于，在司法实践中有很大的争议。

第三、涉案房屋实为“二手房”买卖，即已经登记在被执行人名下，被执行人与案外人双方签订《预约合同》，对于《预约合同》的性质，法院认为《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同之规定，该《预约合同》应当认定为商品房买卖合同。“二手房”与商品房的性质不同，对合同相对人注意义务不同，即相对人对商品房的房地产公司和对“二手房”的出让人注意义务不同，除标的物权力限制（负担）相同外，一个强调行政销售许可，一个强调出让人的所有权。值得注意的是，该案合同性质认定适用《商品房销售管理办法》，执行异议之诉参照适用执行异议复议规定第二十八条规定（普通物权期待），并未参照适用第二十九条规定（消费者物权期待），理由是第二十九条规定适用于执行标的登记在被执行人是房地产公司名下的情形，即合同性质适用商品房销售（相对人是房地产公司），而排除执行的审查适用执行标的登记在个人名下的房产。

《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条的适用问题，尤其是竞合状态下如何选择适用，《江苏省高级人民法院公报》第51辑案例，徐州市中级人民法院（2017）苏03民终1380号“陶华北与刘昕二审民事判决书”，评价“金钱债权执行中，同时符合登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，则《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，应一并审查后选择适用，并非能够适用其中一条就自然排斥另一条的适用，这两条是选择适用的关系，只要满足其中之一，便可排除执行。如此适用，符合《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条对不动产的买受人予以尽可能充分的保护的初衷。”

第四、竞合状态下遵循选择适用有利案外人条文审查原则，就两个法律条文适用区别来看，江苏省高级人民法院（2018）苏民终460号“宗春芳与黄祥发案外人执行异议之诉二审民事判决书”，江苏高院评价“本案是否应当适用《执行异议复议规定》第二十九条问题。该条规定隐含的实质精神在于，保护商品房消费者的利益。但其前提是，案外人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。只有满足该前提，也就是案外人在案涉房屋被查封时没有其他用于居住的房屋时，才考虑应否适用该条规定进行审查。本案中，宗春芳在扬中市区没有住房，故本案适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定进行审理。”我们认为，《执行异议复议规定》第二十九条适用一般消费者的标准低于第二十八条物权期待权的标准，当涉案房屋登记被执行人房地产公司情形下，选择第二十九条更有利于保护案外人。需要注意的是，出现适用竞合的两个条文选择关系，并非两个条文糅合从中各取有利案外人的条件适用。

我们注意到，最高法院评价“综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。”即普通物权期待状态下，唯一住房保证生存权居住权亦应作为排除执行的参考因素之一。

一、成都中院审理南充商业银行成都高新支行与号棚山公司、雍凯耀、吴娟、雍文英借款合同纠纷一案中，2015年5月18日保全查封吴娟名下位于四川省成都市武侯区公寓。成都中院判决号棚山公司向南充商业银行成都高新支行偿还借款本金元及逾期还款利息等。南充商业银行成都高新支行更名为天府银行高新支行。

2015年5月7日，袁小东、邓常英向武侯区法院提起诉讼，请求确认《预约合同》合法有效，要求吴娟协助袁小东、邓常英办理房屋过户手续并按照《预约合同》约定的义务全部履行。起诉书载明，“现发现吴娟在外欠有大量债务，并有可能导致法院查封或处置仍属吴娟名下所有权的房产。我多次向银行提出提前付清按揭的申请，但银行要求吴娟必须到场才能办理，而吴娟拒不到场，致使我无法办理房屋产权过户手续”。2016年8月28日，袁小东、邓常英申请撤回起诉，撤回申请载明，“因争议房屋已被成都中院查封，袁小东、邓常英拟通过执行异议之诉来处理房屋买卖合同纠纷”。2016年8月29日，武侯区法院作出（2015）武侯民初字第3765号民事裁定，准许袁小东、邓常英撤回起诉。

二、2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约合同》，约定吴娟将其按揭购买的案涉房屋出售给袁小东，袁小东向吴娟支付161100元购房款，以后按月支付银行的按揭款。该《预约合同》于同日在四川省成都市高新公证处公证。吴娟于同日向袁小东出具收条载明：收到袁小东房款161100元。袁小东、邓常英自2010年5月起装修所购房屋，并占有使用至今。

2015年3月，在袁小东、邓常英的离婚诉讼中，南部县法院作出1372号民事调解书，该调解书第三项载明：夫妻双方购买的位于四川省成都市武侯区按揭住房一套归邓常英所有；办理离婚手续后该房屋的按揭款由邓常英偿还。

袁小东、邓常英与吴娟一致确认，袁小东2011年向吴娟支付的161100元，系一次性付清吴娟此前为案涉房屋所支出的首付款、银行贷款、税费及物业管理费，此后除偿还银行按揭款外，袁小东、邓常英无需再向吴娟支付任何费用；自2010年6月起，按揭贷款由袁小东、邓常英持续还款，袁小东、邓常英离异后由邓常英持续还款，目前尚有7万余元未还。

袁小东陈述，在购买案涉房屋前，其与邓常英的唯一住房位于四川省南部县。因与雍凯耀熟悉，2009年出售南部县房屋后，2010年即装修案涉房屋办理入住，2011年收到南部县房屋价款后向吴娟支付了161100元。吴娟认可袁小东所述情况。

根据2020年3月查询记录，邓常英名下在四川省成都市所有区县内无住房信息。

三、成都中院认为，袁小东、邓常英在法院查封前，已经与吴娟签订书面合同购买了案涉房屋，并向吴娟支付了购房款，按月支付按揭款，且实际占有使用案涉房屋。基于以上事实，南部县法院作出1372号民事调解书，该调解书主文确认案涉房屋系袁小东、邓常英购买，归邓常英所有。生效民事调解书已经对案涉房屋所有权的归属进行了明确，天府银行高新支行就其金钱债权主张强制执行案涉房产，显然与1372号民事调解书主文确定案涉房屋所有权归邓常英所有冲突，根据物权法第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”以及物权法司法解释第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”之规定，袁小东、邓常英就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，天府银行高新支行要求执行案涉房屋的请求，不能成立。天府银行高新支行认为该民事调解书损害其民事权益，可以另行主张权利。

四、四川高院认为，袁小东、邓常英在案涉房屋被法院查封前，已经与吴娟签订书面《预约合同》购买了房屋，并支付了部分购房款。结合袁小东、邓常英举示的房屋装修及物品购买票据、物管费交纳票据以及物管部门出具的入住证明等证据，可以认定在法院查封该房屋前，即2015年5月18日前袁小东、邓常英已实际占有使用该房屋。因此，案涉房屋是否应当继续执行的关键问题是袁小东、邓常英对该房屋享有的权益能否阻却执行。首先，从本案事实来看，袁小东、邓常英在购买案涉房屋时明知该房屋设有银行按揭贷款，该房屋上设有权利负担。袁小东、邓常英选择向吴娟购买该房屋，采取向吴娟的银行账户每月打款的方式代吴娟归还按揭贷款，理应预期对于抵押贷款未还清前房屋难以办理过户登记到名下以及可能产生的风险，故该房屋在法院查封前未能办理过户登记，一定程度上系其自身原因所致。据此，袁小东、邓常英并不满足执行异议复议规定第二十八条第四项关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”的要件，不享有阻却执行的合法权益，不能阻却天府银行高新支行的执行申请。其次，物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”南部县法院作出1372号民事调解书时，案涉房屋仍登记在吴娟名下，吴娟才是该房屋的合法所有权人，该房屋未经变更登记尚不能被认定为袁小东、邓常英之间的共有财产，袁小东、邓常英之间就该房屋的分配应属无权处分，对外不能产生物权变动的效力。据此，1372号民事调解书不能产生物权法第二十八条规定的物权变动效力，不能阻却天府银行高新支行的执行申请。判决撤销成都中院（2018）川01民初26号民事判决；继续执行吴娟位于四川省成都市武侯区房屋。

最高法院再审认为，本案再审争议的焦点是：一、袁小东、邓常英对案涉房屋是否享有所有权；二、袁小东、邓常英对案涉房屋是否具有足以排除天府银行高新支行强制执行的民事权益。

一、袁小东、邓常英对案涉房屋是否享有所有权物权法第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”然而，并非人民法院作出的所有法律文书均能够直接引起物权变动。1372号民事调解书作出时，案涉房屋仍登记在吴娟名下，未经变更登记尚不能被认定为袁小东、邓常英的共有财产，袁小东、邓常英之间就该房屋的分配对外不能产生物权变动的效力，其依据1372号民事调解书主张邓常英已取得案涉房屋所有权，不能成立。

二、袁小东、邓常英对案涉房屋是否具有足以排除天府银行高新支行强制执行的民事权益《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”司法实践中，执行异议之诉案件通常参照执行异议复议规定相关规定，结合案件实际情况判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，袁小东、邓常英符合上述四项要件，分析如下：（一）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封案涉房屋之前签订合法有效的书面买卖合同2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约合同》。该合同虽名为“预约合同”，但约定了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款及付款方式、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且签订合同后吴娟收受购房款、袁小东与邓常英按月还贷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该《预约合同》应当认定为商品房买卖合同。签订《预约合同》当日，吴娟、袁小东申请办理公证，四川省成都市高新公证处出具（2011）成高证民字第1323号公证书确认双方当事人签订《预约合同》真实。因《预约合同》签订时间远远早于人民法院的查封时间，亦明显早于天府银行高新支行与号棚山公司之间债权债务的发生时间，不应认定交易双方有通过房屋买卖安排来逃避债务或规避执行的意思。上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间，袁小东、吴娟对邓常英亦享有《预约合同》项下权利义务无异议。根据上述事实，本院认定，袁小东、邓常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋袁小东、邓常英举示的2010年3月至6月购买装修材料及家具、物品的票据上，均备注了案涉房屋的地址或房号；结合其举示的物业服务费、水电费、生活垃圾清运费交款收据及物管部门出具的入住证明，能够证明袁小东、邓常英自2010年起装修案涉房屋并占有使用。对于在签订《预约合同》前即占有房屋的原因，袁小东在再审庭审中作出了说明，吴娟予以认可。天府银行高新支行对袁小东、邓常英自2010年起占有案涉房屋提出异议，但未提交证据否定上述事实。本院认定，袁小东、邓常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后，吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权益已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行合同义务的情况下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的请求权或其他权利。本院认为，对于吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身原因袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。综合上述情形，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。综上所述，袁小东、邓常英的再审请求成立。二审判决适用法律、处理结果不当；一审判决适用法律不当，但是判决结果正确。

判决撤销四川省高级人民法院（2019）川民终110号民事判决；维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初26号民事判决。

案例索引：最高人民法院（2020）最高法民再233号“林贞祥申请执行人执行异议之诉再审民事判决书”（审判长葛洪涛审判员马成波审判员马岚），载《中国裁判文书网》（）。

第三百一十二条  对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

第二十八条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

第二十九条  金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

二、案外人基于被执行人名下的不动产提起的执行异议之诉案件的处理

（4）案外人非因其自身原因未办理过户登记手续。

具有下列情形之一的，应认定非因案外人自身原因未办理过户登记手续：

①案外人未提起诉讼或仲裁行使物权登记请求权，或者未通过法院强制执行完成物权变动登记手续的；

②案外人作为被征收人，其所购房屋因政府征收安置调换经济适用房等原因未能办理过户登记手续的；

③因登记机关未及时办理、出卖人拒不协助以及办理过户登记存在客观障碍的。

具有以下情形之一的，原则上应认定系案外人自身原因未办理过户登记手续：

①案外人知道或者应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，案涉房屋无法办理过户登记的；

②案外人知道或者应当知道因政策原因受到限购或限制流通转让等情形，案涉房屋无法办理过户登记的；

③案外人对于符合办理过户登记条件的房屋无正当理由，未在合理时间内办理过户登记手续的。